Sentenza n. 7272/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Formula Servizi, quinta classificata con 86,87 punti, ha impugnato l’ordinanza del TAR Lazio n. 13947 del 30 luglio 2026, resa sul ricorso ex art. 36 d.lgs. 36/2023 contro la decisione INPS di oscurare, per ciascuno dei primi cinque concorrenti, la parte dell’offerta relativa al sistema informativo valutata nel sub-criterio B.2.1. In primo grado aveva chiesto l’ostensione integrale delle offerte, sostenendo che l’oscuramento fosse privo di motivazione e che mancassero i presupposti del segreto tecnico-commerciale, anche perché si trattava di un servizio ad alto tasso di standardizzazione. Il TAR aveva ritenuto in parte inammissibile la domanda relativa all’offerta del primo graduato, per mancato superamento della prova di resistenza, e respinto nel resto la pretesa, rilevando che anche la ricorrente aveva chiesto l’oscuramento del proprio sistema informativo e che i documenti richiesti non avrebbero potuto incidere utilmente sulla sua posizione. In appello Formula Servizi ha censurato, da un lato, l’applicazione della prova di resistenza in materia di accesso, sostenendo che la Commissione avrebbe potuto ridurre o azzerare i punteggi dei concorrenti; dall’altro, ha dedotto che il TAR non aveva esaminato il difetto di motivazione della determinazione INPS, che non avrebbe indicato per ciascun concorrente quali informazioni fossero segrete e per quali ragioni.

La decisione

Il Consiglio di Stato respinge l’appello. Quanto alla prima censura, conferma che l’accesso a documenti contenenti possibili segreti tecnici o commerciali richiede la dimostrazione della concreta indispensabilità della documentazione per la difesa in uno specifico giudizio e del nesso strumentale con le censure. La prova di resistenza richiesta in questo contesto non coincide con quella relativa all’interesse a impugnare: serve a verificare l’effettiva utilità dell’ostensione. Poiché Formula Servizi aveva già ottenuto accesso alle restanti parti delle offerte e ai punteggi per sub-criterio, e il distacco dal primo graduato (2,77 punti) non poteva essere colmato tramite la rimodulazione del solo punteggio B.2.1, non era dimostrata l’indispensabilità dell’ulteriore documentazione. Il Consiglio precisa tuttavia che tale carenza incide sulla fondatezza della pretesa e conduce al rigetto, non all’inammissibilità. Respinge anche la censura motivazionale: l’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023 riguarda la dichiarazione motivata e comprovata che accompagna l’istanza di oscuramento; la decisione della stazione appaltante che accoglie richieste convergenti può non necessitare di un’ulteriore motivazione specifica. In ogni caso, il TAR aveva definito la controversia valutando il concreto bilanciamento tra riservatezza e accesso difensivo e aveva escluso l’utilità dei dati richiesti, con conseguente assorbimento della questione sul perimetro dell’oscuramento. È inoltre richiamata la descrizione del sistema della seconda classificata come soluzione proprietaria, sviluppata con investimenti specifici e protetta da misure di riservatezza. Spese compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Al cospetto di documenti dell’offerta tecnica che possano contenere eventuali segreti tecnici o commerciali l’esercizio del diritto di accesso impone dunque la dimostrazione non già di un generico interesse alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, ma dell’indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero della sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi dello stesso operatore richiedente (Cons. Stato, VII, 23 marzo 2023, n. 1147).

  L’accesso a documenti di gara contenenti segreti tecnici o commerciali è consentito al concorrente quando dimostri che l’ostensione è indispensabile per la difesa in giudizio dei propri interessi, con un concreto nesso di strumentalità rispetto alla controversia.

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Non può invero prescindersi dalla considerazione che la norma da ultimo richiamata riguarda la motivazione che deve accompagnare l’istanza di oscuramento, e non già direttamente la determinazione di oscuramento, che, ove sia di accoglimento di convergenti prospettazioni di tutti gli operatori, potrebbe anche ritenersi tale da non richiedere una specifica motivazione (la stazione appaltante ha invece assolto a tale obbligo allorché non ha accolto differenti richieste di oscuramento).

  L’obbligo di motivata e comprovata dichiarazione grava sull’offerente che chiede l’oscuramento; una specifica motivazione autonoma della determinazione di accoglimento può non essere necessaria quando la stazione appaltante accoglie richieste convergenti di tutti gli operatori.

• art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30

  Va comunque osservato come, anche negli scritti difensivi, la PFE s.p.a., in questo caso seconda graduata, dà conto che il sistema informativo descritto nella sua offerta tecnica (GSP4PFE) è un sistema proprietario georeferenziato con funzionalità outside/inside, integrato con il contact center e con strumenti di telemetria, tracciabilità e controllo, costituendo «una soluzione sviluppata interamente da PFE attraverso investimenti specifici in ricerca e sviluppo, non disponibile liberamente sul mercato e coperta da misure di protezione della riservatezza» (pag. 3 della memoria di costituzione e difensiva), costituendo dunque un segreto tecnico-commerciale ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale).

  La decisione riconduce alla protezione del segreto tecnico-commerciale una soluzione proprietaria frutto di investimenti specifici, non liberamente disponibile sul mercato e assoggettata a misure di riservatezza.

Massime di principio

• L’accesso difensivo a parti dell’offerta tecnica che possano contenere segreti tecnici o commerciali richiede la dimostrazione della loro indispensabilità per la difesa in uno specifico giudizio e di un concreto nesso di strumentalità con gli interessi giuridici dell’operatore richiedente; non è sufficiente un interesse difensivo generico.
• La verifica di indispensabilità dell’accesso difensivo comporta una prova di resistenza sostanziale sull’effettiva utilità dei documenti richiesti. Quando l’ostensione, considerati i punteggi già noti e il distacco in graduatoria, non può incidere sulla posizione del richiedente, la pretesa è infondata; la carenza attiene alla fondatezza e non all’ammissibilità della domanda.
• La motivata e comprovata dichiarazione richiesta per la protezione dei segreti tecnici o commerciali deve accompagnare l’istanza di oscuramento dell’offerente. La determinazione della stazione appaltante che accolga richieste convergenti di tutti gli operatori può non richiedere una motivazione specifica ulteriore; resta invece necessario motivare quando siano respinte richieste di oscuramento non convergenti.

Come è indicizzato