Sentenza n. 10354/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La concessionaria ha impugnato la determinazione ministeriale che aveva fissato al 21,694% il ribasso applicabile all’affidamento diretto a imprese infragruppo dei lavori denominati “Innovazioni tecnologiche per la transizione ecologica”, nonché il successivo provvedimento di conferma e la nota trasmessa alla Commissione di collaudo. Ha dedotto violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, degli artt. 3, 9 e 10 l. 241/1990, della circolare ANAS n. 67217/2012, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti. In particolare, ha contestato l’inclusione nel calcolo di un contratto ANAS aggiudicato nel luglio 2021, oltre il semestre precedente alla data di affidamento dei lavori, e l’omessa considerazione di almeno due contratti ANAS aggiudicati nel periodo gennaio-giugno 2022, ritenuti conformi ai criteri di similarità oggettiva, temporale e geografica. La concessionaria ha inoltre sostenuto che la circolare non imponesse di utilizzare esclusivamente i contratti già inseriti negli elenchi trasmessi dal Ministero né prevedesse una cristallizzazione dei dati alla data dell’istanza originaria.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando in parte qua i provvedimenti impugnati e imponendo al Ministero di rideterminarsi secondo i criteri indicati in motivazione. Il Collegio ha qualificato l’intervento ministeriale non come autorizzazione preventiva né come autotutela, ma come attività di vigilanza e controllo successiva, derivante dal rapporto concessorio, sulla correttezza del ribasso calcolato dal concessionario. Ha ritenuto che la circolare ANAS n. 67217/2012 stabilisca una procedura articolata in fasi gerarchiche e vincolate: prima devono essere individuati i contratti similari aggiudicati nei sei mesi precedenti, secondo i criteri oggettivo, temporale e geografico; solo se tali contratti non siano sufficienti è possibile estendere progressivamente l’indagine ad altri contratti, fermo il criterio temporale, e poi oltre il semestre. Il Ministero ha violato l’obbligo di motivazione perché non ha esaminato concretamente i contratti individuati dalla concessionaria nel semestre gennaio-giugno 2022, limitandosi a rilevare che non figuravano nell’elenco ministeriale precedentemente comunicato. La circolare non attribuisce carattere esclusivo o vincolante a tale elenco, né prevede preclusioni o decadenze per la mancata indicazione originaria di contratti astrattamente rilevanti; pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto verificarne la concreta riconducibilità ai criteri di similarità e motivare l’eventuale esclusione. È stata inoltre ritenuta carente la motivazione sull’inclusione del contratto relativo al Lotto 5 AGR Sassari, aggiudicato nel luglio 2021, poiché il Ministero non ha spiegato la deroga al criterio della similarità temporale. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 97 Cost.

  buon andamento della pubblica amministrazione

  Il principio è richiamato quale parametro di ragionevolezza e correttezza dell’attività ministeriale di verifica del ribasso.

• art. 3 l. 241/1990

  obbligo di motivazione del provvedimento

  La motivazione deve esplicitare le ragioni per cui i contratti indicati dalla concessionaria siano ritenuti non pertinenti e per cui sia incluso un contratto esterno al semestre temporale di riferimento.

• artt. 9-10 l. 241/1990

  partecipazione al procedimento amministrativo

  Sono richiamati dalla ricorrente in relazione alla necessità di considerare i chiarimenti e le deduzioni formulati nel procedimento.

• Circolare ANAS n. 67217 dell’11.5.2012

  procedura di calcolo del ribasso

  La circolare impone una sequenza gerarchica di verifica dei contratti similari, privilegiando quelli aggiudicati nei sei mesi precedenti e consentendo l’estensione temporale solo in via residuale; non limita il calcolo ai soli contratti previamente comunicati dal Ministero.

Massime di principio

• Gli atti con cui il concedente verifica il ribasso applicato a un affidamento infragruppo del concessionario costituiscono esercizio successivo di poteri di vigilanza e controllo derivanti dal rapporto concessorio, e non atti autorizzativi preventivi né provvedimenti di autotutela.
• Quando una disciplina regolatoria stabilisce fasi gerarchiche per l’individuazione dei contratti similari utilizzabili nel calcolo di un ribasso, l’Amministrazione deve rispettare l’ordine previsto: i contratti rientranti nel semestre temporale di riferimento hanno priorità e l’estensione oltre tale periodo è ammessa soltanto dopo aver verificato l’insufficienza dei contratti disponibili nel semestre.
• L’elenco di contratti periodicamente comunicato dall’Amministrazione concedente non è esclusivo né vincolante se la disciplina applicabile non lo prevede espressamente; i contratti pubblici astrattamente riconducibili ai criteri di similarità devono essere valutati anche se non erano stati indicati nell’istanza originaria o non figuravano nell’elenco ministeriale.
• L’Amministrazione che esclude contratti indicati dal concessionario deve motivare concretamente la loro inidoneità rispetto ai criteri di similarità oggettiva, temporale e geografica; il mero richiamo alla mancata inclusione nell’elenco previamente trasmesso non è sufficiente.
• È viziata per difetto di motivazione la determinazione del ribasso che includa contratti aggiudicati oltre il semestre temporale di riferimento senza esplicitare le ragioni per cui non siano stati utilizzati, in via prioritaria, contratti similari aggiudicati nel semestre.

Come è indicizzato