Sentenza n. 3433/2026 - Roma, Sezione 3T

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato il sistema di payback dei dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018, deducendo: violazione dell'art. 17, comma 1, lettera c), del d.l. n. 98/2011 e dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015; violazione degli artt. 97 e 41 Cost. e dei principi di giusto procedimento, proporzionalità, legittimo affidamento e certezza del diritto; difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, falsità del presupposto e disparità di trattamento. In particolare, è stata censurata la fissazione nel 2019 di un tetto regionale uniforme pari al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard, ritenuta tardiva, retroattiva e priva di adeguata istruttoria; è stato contestato il calcolo della spesa, anche per il mancato scorporo dei servizi abbinati alla fornitura e per il computo del fatturato al lordo dell'IVA; sono state denunciate violazioni dei principi di correttezza, concorrenza, trasparenza e proporzionalità propri delle procedure di gara, sostenendo che il payback avrebbe alterato ex post l'equilibrio economico dei contratti di fornitura. La ricorrente ha inoltre prospettato l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, del d.l. n. 78/2015, per contrasto con gli artt. 3, 9, 23, 32, 41, 42, 53 e 117 Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU e agli artt. 16, 17 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e compensato le spese. Il Collegio ha ricostruito la disciplina del payback, rilevando che l'obbligo di concorrere al ripiano degli sforamenti era previsto dall'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e che le quote a carico delle imprese erano pari al 40% per il 2015, al 45% per il 2016 e al 50% per il 2017 e per gli anni successivi, con riparto proporzionale al fatturato di ciascuna azienda. Ha ritenuto infondate le censure sulla tardiva fissazione dei tetti regionali: già dal 2014 era noto il tetto nazionale del 4,4% e l'accordo del 2019 ha fissato i tetti regionali nella medesima misura, sicché gli operatori avrebbero potuto e dovuto considerare tale parametro e l'alea del payback già al momento della partecipazione alle gare. Il meccanismo non è stato ritenuto retroattivo in senso illegittimo, poiché gli atti successivi hanno reso operative procedure già previste dalla disciplina sostanziale. Il TAR ha escluso anche la lesione dell'affidamento e dei principi dell'evidenza pubblica: il payback opera ab externo sulla complessiva sfera patrimoniale dei fornitori e non modifica né l'esito delle gare, né la quantità delle forniture, né il prezzo contrattuale. Quanto alle censure costituzionali ed eurounitarie, il Collegio ha rinviato alle sentenze della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato, qualificandolo come contributo solidaristico e ritenendo rispettata la riserva di legge, e n. 139 del 2024, relativa alla riduzione della quota di ripiano al 48% per tutte le imprese, comprese quelle che abbiano instaurato contenziosi. È stato inoltre osservato che non era stata dimostrata un'eccessiva riduzione dei margini di utile delle imprese. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. 98/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e, originariamente, poneva il relativo superamento a carico della regione interessata.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. 95/2012

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 1, lettera b), 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015

  Disciplina il tetto di spesa regionale, il rilevamento dello sforamento, la quota di ripiano a carico delle aziende fornitrici e la procedura relativa alle annualità 2015-2018.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha previsto che il superamento del tetto sia rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell'IVA e ha disciplinato i termini per la dichiarazione ministeriale dello sforamento.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, relativo all'individuazione delle aziende soggette al ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 4, comma 8-bis, d.l. 198/2022

  Ha differito al 30 aprile 2023 il termine per l'adempimento dei fornitori.

• art. 8 d.l. 34/2023

  Ha istituito un fondo destinato alle regioni e previsto, nella versione originaria, la possibilità per le aziende di definire l'obbligazione mediante il pagamento del 48% della quota di ripiano.

• art. 30 d.lgs. 50/2016

  Richiamato dalla ricorrente per i principi di correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità nelle procedure di affidamento; il TAR ha escluso che il payback incida sulle gare.

• artt. 95, 97 e 106 d.lgs. 50/2016

  Richiamati dalla ricorrente in relazione alla disciplina delle gare e alla stabilità dei contratti; il TAR ha ritenuto il payback estraneo al contenuto e all'equilibrio dei singoli contratti.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto il payback riconducibile a una prestazione patrimoniale imposta, ma ha escluso la violazione della riserva di legge perché la disciplina individua soggetti, oggetto e criteri generali della prestazione.

• art. 41 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato rispetto alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria; il TAR ha escluso una lesione della libertà di iniziativa economica.

• art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU

  La Corte costituzionale ha escluso la violazione della tutela patrimoniale e del principio di irretroattività, ritenendo l'obbligo di ripiano conoscibile nei suoi tratti essenziali sin dal 2015.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non è illegittimamente retroattivo quando gli atti successivi si limitano a rendere operative procedure e obblighi sostanziali già previsti dalla legge sin dal 2015.
• La fissazione nel 2019 del tetto regionale al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard non lede, di per sé, il legittimo affidamento degli operatori quando la medesima percentuale era già prevista per il tetto nazionale e costituiva un parametro conoscibile dagli operatori del settore.
• Il payback opera sulla sfera patrimoniale complessiva dell'impresa fornitrice e non modifica ex post l'oggetto, il prezzo o l'esito delle singole gare e dei contratti di fornitura; pertanto, non costituisce una rimodulazione dei contratti pubblici né altera le procedure di evidenza pubblica.
• La disciplina legislativa del payback, che individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione e i criteri generali di determinazione della quota di ripiano, soddisfa la riserva di legge prevista dall'art. 23 Cost.
• Il payback dei dispositivi medici costituisce un contributo solidaristico ragionevole e proporzionato rispetto all'obiettivo di razionalizzazione della spesa sanitaria, salvo che l'impresa dimostri concretamente un'incidenza eccessiva e sproporzionata sui propri margini economici.

Come è indicizzato