Corte di giustizia, Sentenza C-333/18

Ricorso principale contro l’aggiudicazione e ricorso incidentale escludente

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in materia di appalti pubblici e, in particolare, il rapporto tra ricorso principale dell’offerente non aggiudicatario e ricorso incidentale dell’aggiudicatario. La Corte interpreta l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE.

Fatti e procedimento principale

Il Comune di Auletta aveva indetto una gara aperta per la progettazione e l’esecuzione di lavori di risanamento idrogeologico. La Lombardi Srl, classificatasi terza, aveva impugnato davanti al TAR Campania l’ammissione dell’aggiudicataria Delta Lavori SpA e della seconda classificata Robertazzi Costruzioni Srl. Delta Lavori aveva proposto ricorso incidentale sostenendo che Lombardi dovesse essere esclusa per perdita dei requisiti di partecipazione.

Il TAR aveva esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, lo aveva accolto e aveva dichiarato improcedibile il ricorso principale di Lombardi per sopravvenuto difetto di interesse. In appello, Lombardi ha sostenuto che, alla luce della sentenza PFE, il ricorso principale avrebbe dovuto comunque essere esaminato nel merito.

Questione pregiudiziale

Il Consiglio di Stato ha chiesto se la direttiva 89/665 consenta, nell’ambito di una gara con più concorrenti, che il giudice nazionale applichi regole o prassi procedurali interne sui ricorsi reciproci in modo da dichiarare irricevibile il ricorso principale dell’offerente destinatario del ricorso incidentale escludente, anche se non tutti i concorrenti sono stati evocati in giudizio o impugnati.

Normativa rilevante

La Corte richiama l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665, che impone agli Stati membri di garantire ricorsi efficaci e accessibili, almeno, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione e sia stato o rischi di essere leso da una violazione.

Nel contesto nazionale vengono citati:

• l’articolo 112 c.p.c. (principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato),
• l’articolo 2697 c.c. (onere della prova),
• l’articolo 2909 c.c. (limiti soggettivi del giudicato).

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda che la direttiva 89/665 mira a rafforzare i meccanismi di tutela effettiva in materia di appalti pubblici, soprattutto in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette. Un offerente che contesti l’aggiudicazione e chieda l’esclusione dell’altro conserva un interesse a ottenere l’appalto, perché l’esclusione dell’avversario può condurre all’aggiudicazione diretta oppure, in alternativa, all’annullamento della gara e alla ripetizione della procedura, alla quale l’offerente potrà partecipare di nuovo.

Di conseguenza, quando due offerenti propongono ricorsi reciproci intesi alla esclusione dell’altro, i loro interessi sono considerati equivalenti in linea di principio. Il giudice non può applicare regole processuali nazionali che comportino l’irricevibilità del ricorso principale solo perché è stato accolto il ricorso incidentale.

La Corte precisa che questo principio vale anche quando alla gara abbiano partecipato altri offerenti non coinvolti nel giudizio: il numero dei partecipanti e il numero dei ricorsi non sono decisivi. Non è neppure necessario che il ricorrente principale dimostri che tutte le altre offerte siano irregolari o che l’amministrazione ripeterà certamente la gara; è sufficiente che tale evenienza sia possibile.

Quanto alla sentenza Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, richiamata dal giudice nazionale, la Corte chiarisce che essa non è pertinente al caso di specie, poiché in quella causa l’offerente era stato definitivamente escluso con decisione passata in giudicato. Qui, invece, nessuno degli offerenti coinvolti nei ricorsi reciproci era stato definitivamente escluso.

Infine, il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può giustificare norme nazionali che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione.

Decisione

La Corte dichiara che l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che il ricorso principale di un offerente, proposto per ottenere l’esclusione di un altro concorrente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di regole o prassi nazionali sui ricorsi reciproci, a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dei ricorsi proposti.

Principio affermato

Nei ricorsi reciproci in materia di appalti pubblici, il giudice nazionale deve garantire l’esame nel merito del ricorso principale di un offerente che abbia interesse all’aggiudicazione e che contesti la regolarità dell’offerta altrui; non può negare tale esame facendo leva su automatismi processuali interni o sulla mancata dimostrazione della sicura ripetizione della gara.