Sentenza n. 356/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva chiesto il condono per l'ampliamento di un'abitazione mediante la realizzazione di un manufatto destinato a cucina, in muratura e con copertura piana, ubicato in area paesaggisticamente vincolata nel Comune di Lipari. Contro il parere negativo della Soprintendenza ha dedotto: omessa notificazione personale dell'atto; omessa comunicazione del preavviso di rigetto; difetto di motivazione e di istruttoria circa l'impatto paesaggistico e la sussistenza del grave danno; erronea applicazione dell'art. 32 l. 326/2003 e della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022; rilevanza dell'epoca di realizzazione dell'opera, asseritamente anteriore al vincolo; formazione del silenzio-assenso; disparità di trattamento, irragionevolezza e lesione dell'affidamento; incompetenza della Soprintendenza a disporre la rimessione in pristino. Con il secondo ricorso ha impugnato il diniego comunale, riproponendo le medesime censure e sostenendo anche che il Comune non avrebbe svolto un'autonoma istruttoria e motivazione. Il ricorrente invocava inoltre un precedente accertamento di compatibilità paesaggistica del 2010 e il nulla osta idrogeologico.

La decisione

Il TAR ha riunito i due ricorsi per connessione. Ha escluso che la comunicazione del parere al tecnico incaricato incidesse sulla validità dell'atto: la mancata notificazione rileva, al più, sull'efficacia e sulla decorrenza del termine d'impugnazione, mentre il ricorrente aveva comunque avuto piena conoscenza del provvedimento e lo aveva tempestivamente impugnato. Ha escluso la formazione del silenzio-assenso, ritenendo speciale la disciplina del terzo condono: l'art. 32 l. 47/1985, come modificato dal d.l. 269/2003, prevede, in caso di mancato parere dell'autorità tutoria, la possibilità di impugnare il silenzio-rifiuto, non la formazione del silenzio-assenso; l'art. 17 l.r. Sicilia n. 4/2003 riguarda fattispecie diverse e non era stato attivato il relativo procedimento speciale; l'art. 17-bis l. 241/1990 non si applica al rapporto verticale tra privato e amministrazione tutoria. Nel merito, ha applicato l'art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003 secondo l'interpretazione derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022: il terzo condono non è ammissibile per opere realizzate in area vincolata, salvo la ricorrenza congiunta delle condizioni relative all'anteriorità del vincolo, alla conformità urbanistica, alla minore rilevanza dell'intervento e al parere favorevole dell'autorità tutoria. Il manufatto, qualificato dalla stessa domanda come ampliamento e riconducibile alla tipologia 1, comportava la creazione di nuovo volume; l'intero territorio di Lipari risultava già paesaggisticamente vincolato dal 1966. Pertanto l'opera non era condonabile, anche se il vincolo non comportava inedificabilità assoluta. Il precedente accertamento di compatibilità paesaggistica del 2010 e il nulla osta idrogeologico non erano idonei a superare la disciplina speciale del terzo condono, trattandosi di atti riferiti a presupposti normativi diversi. Il richiamo alla circolare regionale n. 2/2022 era sufficiente quale motivazione per relationem. L'omesso preavviso di rigetto non comportava l'annullabilità, poiché il provvedimento aveva contenuto vincolato e il suo dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. È stata respinta anche la censura di disparità di trattamento, in quanto riferita a un'attività vincolata e non discrezionale, la cui disciplina risultava comunque dalla pronuncia costituzionale e non dalla sola circolare. È stata invece accolta la censura di incompetenza relativa all'ordine di rimessione in pristino: la Soprintendenza è competente a esprimere il parere vincolante, ma non a definire il procedimento di condono né ad adottare il conseguente ordine repressivo, che spetta al Comune secondo la disciplina ordinaria. Il ricorso n. 1169/2023 è stato quindi accolto solo nella parte relativa all'ordine di rimessione in pristino e rigettato per il resto; il ricorso n. 2450/2023 contro il diniego comunale è stato integralmente rigettato. Le spese sono state compensate per soccombenza reciproca e oscillazioni normative.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Consente la riunione di ricorsi connessi; il TAR ha riunito i due giudizi relativi al parere soprintendentizio e al successivo diniego comunale.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  il ricorso deve essere notificato… entro il termine… decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza

  La piena conoscenza dell'atto consente la decorrenza del termine d'impugnazione; il difetto di notificazione personale non determina di per sé invalidità dell'atto.

• art. 21-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione o notificazione di un atto recettizio può incidere sulla sua efficacia e sul decorso del termine d'impugnazione, ma non ne determina automaticamente l'illegittimità o la nullità.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullabilità quando il provvedimento è vincolato e sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione per relationem è sufficiente se individua con chiarezza l'atto richiamato e questo è conoscibile o disponibile per l'interessato.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme formali o procedimentali qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  La disposizione è stata applicata all'omissione del preavviso di rigetto, perché l'ampliamento in area paesaggisticamente vincolata non era condonabile e l'amministrazione non disponeva di margini decisori.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Non si applica quando la richiesta proviene dal privato e il rapporto procedimentale è verticale tra privato e amministrazione, anziché orizzontale tra amministrazioni.

• art. 32, comma 1, l. 47/1985

  Qualora tale parere [...] non venga formulato [...] entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto

  Nel procedimento di condono il mancato parere dell'autorità tutoria consente l'impugnazione del silenzio-rifiuto e non determina silenzio-assenso.

• art. 17 l.r. Sicilia n. 4/2003

  Prevede uno speciale procedimento di definizione per determinate pratiche di condono anteriori, con perizia giurata e ulteriori presupposti; la disciplina non era applicabile perché riferita a condoni diversi e comunque non era stata attivata.

• art. 24 l.r. Sicilia n. 15/2004

  Recepisce in Sicilia il terzo condono disciplinato dall'art. 32 d.l. 269/2003, comprensivo dei limiti sostanziali alla sanatoria.

• art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli [...] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici

  Il terzo condono esclude, in linea generale, le opere abusive realizzate in aree vincolate, anche da vincoli relativi, salvo la ricorrenza congiunta delle condizioni individuate dalla giurisprudenza: anteriorità dell'opera rispetto al vincolo, conformità urbanistica, minore rilevanza dell'intervento e parere favorevole dell'autorità tutoria.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  La disciplina dell'autorizzazione paesaggistica non prevale sulla disciplina speciale e più rigorosa applicabile al terzo condono.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  L'accertamento di compatibilità paesaggistica previsto da tale disposizione, se riferito a un diverso procedimento, non sostituisce il parere richiesto nell'ambito del terzo condono.

• artt. 160, 167 e 168 d.lgs. 42/2004

  Regolano specifiche fattispecie di poteri repressivi e sanzionatori paesaggistici, senza attribuire alla Soprintendenza il potere generale di adottare l'ordine di rimessione in pristino conseguente al diniego di condono.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Dopo il diniego del condono, l'ordine ordinario di demolizione o ripristino dell'abuso edilizio è di competenza comunale.

• art. 136 Cost.

  La pronuncia di illegittimità costituzionale incide sulle norme dichiarate illegittime; nel caso concreto non vi erano rapporti esauriti perché il condono non era stato ancora definito con un provvedimento favorevole.

• art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87

  È richiamato per gli effetti delle decisioni della Corte costituzionale sui rapporti non esauriti.

Massime di principio

• Nel procedimento di terzo condono edilizio, il mancato parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo non determina silenzio-assenso: la disciplina speciale consente al richiedente di impugnare il silenzio-rifiuto, mentre le norme generali sul silenzio-assenso non prevalgono sulla disciplina speciale del condono.
• Il terzo condono non è ammissibile per opere realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico, anche relativo, salvo la ricorrenza congiunta delle condizioni dell'anteriorità dell'opera rispetto al vincolo, della conformità urbanistica, della riconducibilità dell'intervento alle opere di minore rilevanza e del parere favorevole dell'autorità tutoria.
• La realizzazione di un ampliamento che comporti la creazione di nuovo volume è incompatibile con il regime restrittivo del terzo condono in area paesaggisticamente vincolata, anche se il manufatto è qualificato come pertinenza o volume tecnico.
• Un precedente accertamento di compatibilità paesaggistica e un nulla osta relativo ad altro vincolo non sostituiscono il parere richiesto nell'ambito del procedimento di terzo condono, disciplinato da presupposti speciali e più rigorosi.
• L'autorità preposta alla tutela paesaggistica esprime il parere vincolante nel procedimento di condono, ma non è competente ad adottare l'ordine repressivo o di rimessione in pristino conseguente al diniego: tale potere spetta al Comune secondo la disciplina edilizia ordinaria.
• L'omissione del preavviso di rigetto non comporta l'annullamento del provvedimento quando il diniego di condono ha natura vincolata e sia palese che, alla luce dei presupposti legali ostativi, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato