Sentenza n. 2734/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente, secondo classificato nel Lotto 11, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata deducendo, con il primo motivo, la violazione degli artt. 104 e 108 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e della par condicio, nonché nullità o indeterminatezza dei contratti di avvalimento premiale utilizzati dall’aggiudicataria per ottenere il punteggio relativo al criterio B.4.1 sulle certificazioni specialistiche del personale. In particolare, ha contestato la previsione di un compenso minimo e del rimborso dei costi delle risorse eventualmente impiegate, da definire mediante accordi successivi, la mancata produzione di dichiarazioni di disponibilità sottoscritte dai singoli lavoratori e la configurabilità di un distacco illecito di manodopera ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 276/2003. Con il secondo motivo ha contestato la congruità degli oneri aziendali per la sicurezza dichiarati dall’aggiudicataria, pari a 180.000 euro, sostenendo che avrebbero dovuto essere calcolati mediante coefficienti ITACA più elevati e che l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa o sottoposta a verifica di anomalia ai sensi degli artt. 108, comma 9, e 110 del d.lgs. 36/2023. Il ricorrente ha inoltre chiesto, in caso di accoglimento, il subentro nel contratto previa dichiarazione di inefficacia, o in subordine il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo motivo, ha ritenuto validi e sufficientemente determinati i contratti di avvalimento premiale. In un accordo quadro, caratterizzato dall’incertezza circa quantità e tempi delle prestazioni applicative, è compatibile con l’art. 104 d.lgs. 36/2023 prevedere che i costi delle risorse eventualmente impiegate siano definiti successivamente, purché l’impegno a mettere a disposizione il requisito sia assunto in modo vincolante. Nel caso concreto i contratti prevedevano l’obbligo incondizionato dell’ausiliaria, la disponibilità di mezzi, risorse e know-how e la responsabilità solidale verso Anas. Non era necessaria l’indicazione numerica rigida del personale o delle relative qualifiche, essendo sufficiente la previsione delle funzioni e dei parametri per quantificare le risorse. È stata inoltre esclusa la necessità di dichiarazioni individuali dei dipendenti, poiché le risorse erano dipendenti delle imprese ausiliarie e la disponibilità era garantita dalle ausiliarie stesse, quali datori di lavoro e titolari dell’organizzazione aziendale. Il TAR ha escluso anche la configurabilità di un distacco illecito: l’avvalimento premiale comporta il prestito di una capacità tecnica e organizzativa complessiva e non una mera fornitura di manodopera; le risorse restano inserite nell’organizzazione dell’ausiliaria e le limitazioni proprie del distacco lavoristico non sono automaticamente applicabili. Quanto al secondo motivo, il disciplinare individuava nel coefficiente OTSA potenziale 0,0045 il parametro rilevante per l’anomalia degli oneri aziendali di sicurezza. Poiché l’importo dichiarato, pari a 180.000 euro, superava tale soglia, non sussisteva il presupposto per l’attivazione automatica della verifica di congruità. Neppure ricorrevano elementi specifici tali da imporre una verifica facoltativa, essendo l’offerta coerente con il parametro previsto dalla lex specialis. La valutazione sull’anomalia è stata ricondotta alla discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante, sindacabile solo in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, non ravvisata nel caso concreto. Il consorzio ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate in 2.500 euro in favore di Anas e 2.500 euro in favore dell’aggiudicataria, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l’affidamento dell’accordo quadro.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L’avvalimento premiale è valido quando l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione il requisito e le relative risorse è vincolante e sufficientemente determinato o determinabile; nell’accordo quadro non è necessaria la quantificazione rigida ed ex ante delle risorse la cui utilizzazione dipende dai successivi contratti applicativi.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Richiede l’indicazione nell’offerta degli oneri aziendali della sicurezza; la verifica della loro congruità deve essere valutata secondo i parametri stabiliti dalla lex specialis.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’anomalia dell’offerta non è necessaria quando non ricorre la soglia prevista dalla disciplina di gara, salvo la presenza di elementi specifici che impongano una verifica facoltativa.

• art. 30 d.lgs. 276/2003

  La disciplina del distacco non è automaticamente applicabile all’avvalimento premiale, che non si identifica con una mera fornitura di manodopera.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati dal ricorrente per chiedere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, domande rimaste assorbite dal rigetto dell’impugnazione.

Massime di principio

• Nei contratti di avvalimento premiale relativi a un accordo quadro, l’incertezza fisiologica circa quantità e tempi delle prestazioni applicative consente di determinare successivamente i costi delle risorse eventualmente impiegate, purché l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione il requisito sia assunto in modo vincolante e siano individuabili le funzioni e i criteri di quantificazione delle risorse.
• L’oggetto dell’avvalimento operativo può essere determinato o determinabile senza la rigida indicazione numerica dei mezzi o del personale e senza l’esatta specificazione delle qualifiche individuali, quando il complessivo assetto contrattuale consenta di individuare le funzioni dell’ausiliaria e i parametri per la concreta messa a disposizione delle risorse.
• Quando le risorse oggetto dell’avvalimento sono dipendenti dell’impresa ausiliaria, la disponibilità verso la stazione appaltante è assicurata dall’ausiliaria mediante il contratto di avvalimento e la relativa responsabilità solidale; non è necessaria un’ulteriore dichiarazione individuale sottoscritta da ciascun dipendente, salvo diversa previsione della lex specialis.
• L’avvalimento premiale, in quanto prestito di una capacità tecnica e organizzativa complessiva, non coincide con una mera somministrazione o con un distacco illecito di manodopera; la sua validità va verificata principalmente alla luce della disciplina dei contratti pubblici e della lex specialis.
• La verifica automatica della congruità degli oneri aziendali per la sicurezza deve essere effettuata sulla base della soglia o del coefficiente stabilito dalla lex specialis; se l’importo offerto supera tale parametro, l’amministrazione non è tenuta ad avviare il subprocedimento, salvo la presenza di elementi specifici che rendano necessaria una verifica facoltativa.
• La valutazione sull’anomalia dell’offerta costituisce esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa ed è sindacabile dal giudice solo in presenza di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, tali da rendere evidente l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

Come è indicizzato