Sentenza n. 4461/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

La società, titolare di una concessione annuale rilasciata il 21 febbraio 2023 e valida fino al 21 febbraio 2024 per tavoli, sedie e ombrelloni, ha impugnato la comunicazione comunale del 2 novembre 2023 che, sulla base del parere negativo della Soprintendenza del 27 ottobre 2023, limitava l’occupazione al 31 dicembre 2023, salvo proroghe normative. Con il primo motivo ha dedotto che la comunicazione equivaleva a revoca priva dei presupposti dell’art. 21-quinquies l. 241/1990 e dell’art. 16 del regolamento comunale, perché il vincolo monumentale era già noto al rilascio della concessione; ha inoltre denunciato motivazione apparente, difetto d’istruttoria e mancata comunicazione di avvio del procedimento e partecipazione. Con il secondo motivo ha sostenuto che, trattandosi di strutture leggere e amovibili, non occorresse un’autorizzazione ai sensi degli artt. 21 e 22 d.lgs. 42/2004, ma soltanto il parere previsto dalla disciplina comunale; ha invocato la formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 17-bis l. 241/1990 per il decorso del termine e, in subordine, la carenza di motivazione del parere negativo, che non avrebbe valutato concretamente l’impatto dell’occupazione né possibili prescrizioni alternative. Con motivi aggiunti ha impugnato la nota dell’8 gennaio 2026, con cui il Comune aveva precisato che la comunicazione del 22 ottobre 2024, che qualificava la concessione come permanente e rinnovabile annualmente, era frutto dell’uso erroneo di una risposta standard. Ha dedotto che tale nota non costituiva un valido atto di autotutela e che era viziata per difetto di motivazione e istruttoria, mancato avvio del procedimento, violazione dell’affidamento e illegittimità derivata.

La decisione

Il ricorso per motivi aggiunti è respinto. Il Collegio qualifica la nota dell’8 gennaio 2026 come rettifica di un errore materiale riconoscibile nella comunicazione del 22 ottobre 2024: quest’ultima aveva definito permanente la concessione senza considerare il parere negativo della Soprintendenza e la nota comunale del 2 novembre 2023, che continuavano a regolare il rapporto. La rettifica non ha modificato l’assetto sostanziale degli interessi, non è un riesame e non richiede l’esercizio dei poteri di revoca o annullamento d’ufficio, né una motivazione particolarmente rigorosa; l’errore riconoscibile esclude inoltre un affidamento incolpevole sulla permanenza della concessione. Il ricorso introduttivo è accolto limitatamente al difetto di motivazione. È respinta la censura di silenzio-assenso: l’art. 17-bis l. 241/1990 presuppone che entrambe le amministrazioni condividano una funzione decisoria sostanziale, mentre nel caso in esame la decisione sulla concessione spettava al Comune e la Soprintendenza era chiamata a esprimere un parere, senza ruolo di co-decisore. È invece fondata la censura motivazionale: il parere della Soprintendenza si limitava a richiamare il particolare contesto storico-architettonico, senza indicare quali caratteristiche dell’occupazione fossero incompatibili con la tutela né spiegare l’interferenza concreta con le esigenze di protezione e valorizzazione; il Comune aveva a sua volta motivato richiamando quel parere. Sono quindi annullati il provvedimento comunale del 2 novembre 2023 e il parere del 27 ottobre 2023, fatte salve le ulteriori determinazioni amministrative. Le spese sono integralmente compensate per reciproca soccombenza e particolarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Pertanto, in applicazione dei suddetti principi, condivisi dal Collegio il mancato esercizio dei poteri di revoca o annullamento d’ufficio previsti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990, e l’assenza di una motivazione particolarmente stringente, non comporta l’illegittimità dell’atto impugnato.

  La rettifica di un errore materiale riconoscibile non costituisce revoca e non richiede l’esercizio del potere previsto dall’art. 21-quinquies.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Pertanto, in applicazione dei suddetti principi, condivisi dal Collegio il mancato esercizio dei poteri di revoca o annullamento d’ufficio previsti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990, e l’assenza di una motivazione particolarmente stringente, non comporta l’illegittimità dell’atto impugnato.

  La rettifica di un errore materiale non è annullamento d’ufficio e non è assoggettata alla disciplina dell’art. 21-nonies.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Nel caso di specie, come si è osservato, viene in rilievo una concessione di occupazione di suolo pubblico incidente su un’area di particolare pregio storico-monumentale, rientrante nell’ambito delle misure di tutela e valorizzazione di cui agli artt. 11, co. 1, lett. c), 20, 21 e 52 del d.lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali).

  Il silenzio-assenso tra amministrazioni non si forma quando l’amministrazione interpellata esprime un parere senza essere titolare di una funzione decisoria sostanziale condivisa con l’amministrazione procedente; nel caso, la Soprintendenza non era co-decisore.

• art. 11, comma 1, lett. c), d.lgs. 42/2004

  In particolare, l’art. 11, comma 1, lett. c), del Codice annovera tra le cose oggetto di specifiche disposizioni di tutela le aree pubbliche di cui all’art. 52 del medesimo decreto.

  Le aree pubbliche individuate dall’art. 52 rientrano tra le cose sottoposte alle specifiche disposizioni di tutela del Codice.

• art. 20 d.lgs. 42/2004

  A sua volta, l’art. 20 vieta non soltanto la distruzione o il deterioramento dei beni culturali, ma anche la destinazione degli stessi a usi incompatibili con il loro carattere storico o artistico ovvero tali da arrecare pregiudizio alla loro conservazione, e gli artt. 21 e 22 del Codice dei beni culturali disciplinano gli interventi soggetti ad autorizzazione ministeriale e il relativo procedimento.

  La tutela dei beni culturali comprende il divieto di destinare i beni a usi incompatibili con il loro carattere storico o artistico o pregiudizievoli per la conservazione.

• art. 21 d.lgs. 42/2004

  A sua volta, l’art. 20 vieta non soltanto la distruzione o il deterioramento dei beni culturali, ma anche la destinazione degli stessi a usi incompatibili con il loro carattere storico o artistico ovvero tali da arrecare pregiudizio alla loro conservazione, e gli artt. 21 e 22 del Codice dei beni culturali disciplinano gli interventi soggetti ad autorizzazione ministeriale e il relativo procedimento.

  L’art. 21 concorre a disciplinare gli interventi soggetti ad autorizzazione ministeriale nell’ambito della tutela dei beni culturali.

• art. 22 d.lgs. 42/2004

  A sua volta, l’art. 20 vieta non soltanto la distruzione o il deterioramento dei beni culturali, ma anche la destinazione degli stessi a usi incompatibili con il loro carattere storico o artistico ovvero tali da arrecare pregiudizio alla loro conservazione, e gli artt. 21 e 22 del Codice dei beni culturali disciplinano gli interventi soggetti ad autorizzazione ministeriale e il relativo procedimento.

  L’art. 22 disciplina il procedimento autorizzatorio per gli interventi sottoposti a tutela; la decisione non stabilisce che l’occupazione in esame richiedesse in concreto tale autorizzazione.

• art. 52 d.lgs. 42/2004

  Nel procedimento che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato del 2.11.2023, l’autorità procedente è il Comune, titolare dei poteri in materia di concessione dell’occupazione di suolo pubblico e responsabile della determinazione finale; la Soprintendenza è chiamata, ai sensi dell’art. 52, co. 1 del Codice (nonché dell’art. 6, co. 2 del Regolamento attuativo del Comune di Milano) ad esprimere un parere, non svolgendo una funzione decisoria sostanziale e non assumendo, quindi, il ruolo di amministrazione co-decidente.

  Nel procedimento considerato, l’art. 52 attribuisce alla Soprintendenza il ruolo consultivo di esprimere un parere, mentre la decisione finale sulla concessione compete al Comune.

• art. 6, comma 12, del Regolamento comunale sulle occupazioni di suolo pubblico temporanee leggere

  Nel caso di specie, la disciplina legislativa trova attuazione nell’art. 6, comma 12, del Regolamento comunale sulle occupazioni leggere e nel Protocollo d’intesa stipulato il 22 febbraio 2022 tra il Comune di Milano e la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Milano, dai quali emerge la necessità dell’acquisizione del parere della Soprintendenza per le occupazioni collocate in contesti di particolare pregio monumentale.

  Per le occupazioni collocate in contesti di particolare pregio monumentale deve essere acquisito il parere della Soprintendenza.

• art. 3 l. 241/1990

  In altri termini, il parere non individua gli elementi dell’occupazione reputati contrastanti con la situazione concreta, e non chiarisce in qual modo l’utilizzo dello spazio richiesto interferisca con le esigenze di tutela e valorizzazione dell’area monumentale, non consentendo quindi di comprendere il ragionamento valutativo seguito dall’amministrazione.

  La motivazione di un parere contrario e della conseguente determinazione amministrativa deve rendere comprensibili le ragioni concrete dell’incompatibilità dell’occupazione con le esigenze di tutela.

Massime di principio

• La rettifica amministrativa è utilizzabile per correggere errori materiali o ostativi non invalidanti, quando la discrasia tra la volontà espressa nell’atto e quella effettiva sia obiettivamente riconoscibile senza particolari sforzi valutativi o interpretativi. Essa non costituisce un riesame dell’atto e non è soggetta alla disciplina della revoca o dell’annullamento d’ufficio; l’errore riconoscibile non fonda, di regola, un affidamento incolpevole sulla corrispondenza dell’atto alla volontà effettiva dell’amministrazione.
• Il silenzio-assenso tra amministrazioni previsto dall’art. 17-bis l. 241/1990 presuppone una fase decisoria pluristrutturata e che entrambe le amministrazioni siano titolari di una funzione decisoria sostanziale. Il mero parere di un’amministrazione consultiva, priva di un ruolo co-decisorio, non può essere sostituito da un assenso tacito per il decorso del termine.
• Il parere della Soprintendenza e la determinazione comunale che lo recepisce, quando incidono su un’occupazione di suolo in area monumentale, non sono adeguatamente motivati dal solo richiamo al particolare contesto storico-architettonico: occorre indicare gli elementi concreti dell’occupazione incompatibili con la tutela e spiegare in che modo essa interferisca con le esigenze di protezione e valorizzazione dell’area.

Come è indicizzato