Sentenza n. 8858/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione disposta in relazione a sei lotti di una gara triennale per la fornitura di dispositivi di neurochirurgia, deducendo: violazione degli artt. 3, 11, 94 e 95 del d.lgs. 36/2023 e del principio di accesso al mercato, sul presupposto che la mancata o tardiva presentazione della campionatura non costituisse una causa tassativa di esclusione e che la campionatura avesse funzione meramente dimostrativa, non essendo un elemento costitutivo dell’offerta tecnica; violazione dei principi di buona fede e tutela dell’affidamento e dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, per non avere la stazione appaltante attivato il soccorso istruttorio nonostante il ritardo fosse dipeso da disguidi dello spedizioniere e del fornitore e le caratteristiche dei prodotti fossero già descritte nella documentazione tecnica presentata; difetto o assenza di motivazione, per non avere l’amministrazione chiarito la necessità tecnica dell’esame dei campioni; nonché illegittimità del diniego di accesso agli atti ai sensi degli artt. 65 e 116 c.p.a. La controinteressata e la stazione appaltante hanno eccepito la tardiva mancata impugnazione immediata della lex specialis, la non cumulabilità delle domande riferite a lotti diversi e l’infondatezza del ricorso, sostenendo che la campionatura fosse componente essenziale dell’offerta tecnica e che il soccorso istruttorio non potesse modificarla o integrarla.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. La clausola relativa alla campionatura non era immediatamente lesiva al momento della pubblicazione del bando, poiché la ricorrente non poteva prevedere i successivi disguidi che avrebbero determinato il ritardo di una settimana; inoltre, una nota dell’amministrazione non costituiva autonomo provvedimento di esclusione. È stato ritenuto ammissibile anche il ricorso cumulativo relativo a più lotti, poiché ricorrevano identità di situazioni sostanziali e processuali, identità dell’oggetto e delle censure e contestazione di segmenti procedurali comuni. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Il giudice ha richiamato il principio secondo cui la campionatura, di regola, non costituisce elemento costitutivo dell’offerta tecnica, ma ha funzione dimostrativa e serve a consentire la verifica concreta delle caratteristiche dei prodotti e una migliore valutazione qualitativa. Nel caso concreto, il disciplinare imponeva la presentazione della campionatura a pena di esclusione per verificare le prestazioni e la corrispondenza dei prodotti al capitolato; tuttavia, l’Allegato 1 sulle modalità di attribuzione dei punteggi di qualità indicava come strumenti di valutazione soltanto le schede tecniche e la documentazione, senza menzionare la campionatura. La campionatura, costituita da dispositivi per neurochirurgia, non poteva essere assimilata alla documentazione, avente natura diversa. Pertanto, la disciplina di gara non attribuiva concretamente alla campionatura una funzione costitutiva dell’offerta e la clausola di esclusione non era legittima. Sono stati annullati i provvedimenti impugnati. ASL Roma 2 e controinteressata sono state condannate in solido al pagamento delle spese, liquidate in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato è richiamato dalla ricorrente per sostenere che le stazioni appaltanti devono evitare restrizioni ingiustificate alla partecipazione; il giudice accoglie il ricorso sulla base della concreta illegittimità della clausola escludente relativa alla campionatura.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione alla tassatività delle clausole di esclusione; la decisione valorizza la non legittimità della clausola escludente perché la campionatura non aveva, nella concreta disciplina di gara, funzione costitutiva dell’offerta.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Sono invocati dalla ricorrente per sostenere che la mancata o tardiva campionatura non corrispondesse a una causa tassativa di esclusione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È richiamato con riguardo alla richiesta di soccorso istruttorio; il giudice accoglie il ricorso per l’illegittimità della clausola escludente e non sviluppa una distinta decisione sul concreto esperimento del soccorso istruttorio.

• artt. 65 e 116 c.p.a.

  Sono richiamati per la domanda relativa al diniego di accesso agli atti, senza che il testo riporti una specifica statuizione autonoma su tale domanda.

Massime di principio

• La campionatura richiesta in una procedura di gara, di regola, ha funzione dimostrativa dell’offerta tecnica e serve a consentire la verifica concreta delle caratteristiche del prodotto; non costituisce elemento costitutivo dell’offerta quando non sia prevista dalla disciplina di gara come componente autonoma oggetto di valutazione o necessaria integrazione dell’offerta.
• La clausola che prevede l’esclusione per la mancata o tardiva presentazione della campionatura è illegittima quando la lex specialis, considerata nel suo complesso, attribuisce la valutazione dell’offerta tecnica alle sole schede tecniche e alla documentazione e non assegna alla campionatura una funzione costitutiva o valutativa autonoma.
• La campionatura fisica dei prodotti non può essere assimilata alla documentazione tecnica quando le due categorie hanno natura oggettivamente diversa e la lex specialis le indica separatamente o menziona soltanto la documentazione tra gli elementi di valutazione.
• La clausola della lex specialis non è immediatamente lesiva se, al momento della pubblicazione del bando, la lesione derivante dalla sua applicazione dipende da circostanze future, eventuali e non prevedibili, quali disguidi sopravvenuti nella consegna della campionatura.
• È ammissibile il ricorso cumulativo contro esclusioni riferite a più lotti di una gara unitaria quando ricorrono identità delle situazioni sostanziali e processuali, identità dell’oggetto e delle censure e le contestazioni riguardano segmenti procedurali comuni.

Come è indicizzato