Sentenza n. 261/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

Il ricorrente, ispettore superiore della Polizia Penitenziaria, ammesso a un dottorato di ricerca universitario a tempo pieno e senza borsa presso un’università spagnola, aveva chiesto di essere collocato in aspettativa retribuita triennale ai sensi dell’art. 2 della legge n. 476 del 1984. L’Amministrazione ha respinto l’istanza richiamando la carenza di personale nel ruolo ispettori e la necessità di assicurare il regolare funzionamento degli uffici e dei reparti. Il ricorrente ha dedotto, anzitutto, la violazione degli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Ha inoltre denunciato carenza di istruttoria e difetto di motivazione, sostenendo che il diniego si fondasse su dati incompleti e non documentati, senza una valutazione concreta della posizione individuale, delle mansioni svolte, dell’impatto dell’assenza e dell’attinenza del dottorato alle funzioni istituzionali. Il Ministero ha sostenuto la legittimità del diniego, evidenziando la necessità di sostituire il dipendente con altra unità del medesimo ruolo e una significativa scopertura dell’organico presso la sede di servizio e a livello regionale.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso. Quanto alla violazione delle garanzie partecipative, ha ritenuto che la controversia riguardi un atto di gestione del rapporto di lavoro, anche se relativo a personale in regime di impiego non privatizzato. La natura pubblicistica del rapporto non comporta infatti che ogni atto adottato durante il rapporto sia soggetto al diritto pubblico: occorre verificare la funzione concretamente esercitata. La decisione sull’aspettativa per dottorato attiene alla gestione del rapporto e alla posizione di diritto soggettivo del dipendente; la discrezionalità dell’Amministrazione è qualificata come potere datoriale privato, soggetto ai canoni di correttezza e buona fede, ma non alle regole partecipative della legge n. 241 del 1990. La censura relativa agli artt. 10 e 10-bis è stata quindi respinta. Quanto ai vizi sostanziali, il TAR ha precisato che il diniego dell’aspettativa è legittimo solo se fondato su una motivazione puntuale, concreta e individualizzata, supportata da un’effettiva istruttoria sulle esigenze organizzative. Nel caso concreto, l’Amministrazione aveva acquisito i pareri degli organi responsabili della sede di servizio e dell’ufficio competente, dai quali emergeva la necessità di sostituire il dipendente in ragione delle funzioni svolte. Il provvedimento indicava inoltre dati specifici sull’organico: 19 ispettori in servizio su 20 previsti presso la sede interessata, una ulteriore scopertura presso altro ufficio e una carenza regionale complessiva di 47 unità. Tali elementi, non decisivamente smentiti dal ricorrente, dimostravano una concreta criticità organizzativa e rendevano ragionevole la prevalenza dell’interesse alla continuità ed efficienza del servizio penitenziario sull’interesse individuale alla fruizione dell’aspettativa. Non sono stati ravvisati manifesta illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria o di motivazione. Il ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate in 2.000 euro oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 2 l. 476/1984

  L’aspettativa retribuita per la frequenza di un dottorato di ricerca non costituisce, dopo la modifica normativa richiamata dal giudice, un diritto pieno e incondizionato, ma è subordinata al contemperamento con le esigenze organizzative dell’Amministrazione.

• art. 3 d.lgs. 165/2001

  La disposizione individua i rapporti di lavoro pubblico esclusi dalla privatizzazione, tra i quali rientra il personale delle Forze di polizia.

• art. 10 l. 241/1990

  Le garanzie partecipative non si applicano agli atti di gestione del rapporto di lavoro retti dal diritto privato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto non è dovuto rispetto a una decisione datoriale di gestione del rapporto di lavoro qualificata come atto privatistico.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Il riferimento dell’Amministrazione alla disposizione è stato esaminato nel contraddittorio, ma il giudice ha deciso la censura partecipativa principalmente escludendo l’applicabilità della legge n. 241 del 1990 all’atto di gestione controverso.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità, buon andamento ed efficienza costituiscono parametri dell’esercizio del potere datoriale anche nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico non privatizzato.

Massime di principio

• La natura non privatizzata del rapporto di impiego non comporta che ogni atto adottato dall’Amministrazione sia un provvedimento amministrativo: la qualificazione dipende dalla funzione concretamente esercitata, distinguendo tra atti autoritativi di macro-organizzazione e atti gestionali di micro-organizzazione e gestione del rapporto.
• La decisione sull’aspettativa retribuita per la frequenza di un dottorato di ricerca attiene alla gestione del rapporto di lavoro e dà luogo a una posizione di diritto soggettivo, anche quando il dipendente appartenga al personale non privatizzato; la discrezionalità dell’Amministrazione è potere datoriale privato e non discrezionalità amministrativa.
• Agli atti privatistici di gestione del rapporto di lavoro non si applicano le garanzie partecipative previste dagli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, fermo restando che il potere datoriale deve essere esercitato secondo correttezza, buona fede, imparzialità, efficienza e buon andamento.
• Il diniego dell’aspettativa per dottorato può fondarsi sulle esigenze organizzative dell’Amministrazione, ma deve indicare in modo puntuale e concreto perché l’assenza del singolo dipendente sia incompatibile con il funzionamento dell’ufficio; il mero richiamo generico alla carenza di organico non è sufficiente.
• La motivazione del diniego è adeguata quando l’Amministrazione svolge un’istruttoria effettiva, acquisisce valutazioni degli uffici competenti, indica le concrete conseguenze dell’assenza e documenta la situazione dell’organico, consentendo di verificare la prevalenza dell’interesse alla continuità del servizio sull’interesse individuale del dipendente.

Come è indicizzato