Sentenza n. 1673/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il proprietario di un immobile contiguo aveva chiesto al Comune accertamenti su possibili abusi edilizi relativi al fabbricato delle controinteressate. Il Comune, dopo avere esaminato la documentazione prodotta, effettuato un sopralluogo e svolto ricerche negli archivi, aveva archiviato il procedimento ritenendo che il fabbricato risalisse agli anni Cinquanta, che gli abusi fossero soltanto ipotizzati e non dimostrati e che, comunque, la distanza temporale non avrebbe consentito un legittimo provvedimento sanzionatorio. Il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo generica l’istanza, adeguata l’istruttoria comunale e tardiva, perché non dedotta nell’istanza originaria, la contestazione relativa all’occupazione di suolo demaniale. In appello sono stati dedotti, tra gli altri, il difetto di istruttoria per l’affidamento sulle dichiarazioni delle proprietarie e per il mancato reperimento di titoli edilizi, l’omessa pronuncia sulla contestata occupazione di suolo demaniale, la violazione degli obblighi di istruttoria e motivazione e la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, sostenendo che il preavviso di archiviazione avrebbe consentito di apportare ulteriori elementi, tra cui quelli relativi allo sconfinamento su area demaniale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto l’appello parzialmente fondato. Ha escluso il difetto di istruttoria, rilevando che il Comune aveva verificato direttamente lo stato dell’immobile mediante sopralluogo, aveva esaminato gli elementi utili a datarne la costruzione agli anni Cinquanta e, in assenza di contestazioni specifiche su difformità o modifiche successive, poteva concludere per l’assenza di abusi; sono stati quindi respinti il primo e il terzo motivo. È stato respinto anche il secondo motivo, nella parte in cui pretendeva una diretta pronuncia giudiziale sull’occupazione di suolo demaniale: tale questione non era stata previamente valutata dal Comune e il giudice non può sostituirsi all’amministrazione quando residuino poteri non esercitati o adempimenti istruttori da compiere. È stata invece accolta la censura relativa all’art. 10-bis l. 241/1990: il preavviso di archiviazione avrebbe dovuto consentire al privato di presentare elementi nuovi, in particolare sull’occupazione del suolo demaniale, da sottoporre alla valutazione comunale. La sentenza di primo grado è stata riformata e il provvedimento di archiviazione è stato annullato. Il Comune dovrà assegnare all’appellante un termine per produrre tali elementi e pronunciarsi successivamente su di essi. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per reciproca soccombenza parziale.

Norme richiamate

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Richiamato quale fondamento dei poteri comunali di vigilanza e repressione degli abusi edilizi; la decisione non ne sviluppa autonomamente l’interpretazione.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Richiamato in relazione alla repressione degli interventi edilizi abusivi; la decisione non ne sviluppa autonomamente l’interpretazione.

• artt. 38 e 46 d.P.R. 445/2000

  Richiamati dall’appellante in relazione all’efficacia delle dichiarazioni sostitutive; le censure fondate su tali disposizioni sono state ritenute infondate quanto al difetto di istruttoria.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato dall’appellante in relazione all’obbligo di motivazione; la decisione accerta la sufficienza dell’attività istruttoria svolta dal Comune per la parte relativa all’assenza di abusi edilizi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di provvedimento negativo deve consentire al privato di presentare elementi nuovi rilevanti, che l’amministrazione è tenuta a valutare prima della conclusione del procedimento.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione quando questa conservi margini di discrezionalità o debba ancora svolgere adempimenti istruttori.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Esclude che il giudice possa pronunciarsi su una questione non previamente valutata dall’amministrazione e riconducibile a poteri amministrativi non ancora esercitati.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione avvia e conclude espressamente un procedimento di verifica edilizia, la controversia sull’atto conclusivo riguarda i suoi eventuali vizi e non la genericità originaria dell’istanza, se l’obbligo di provvedere non è più in discussione.
• Non sussiste difetto di istruttoria se il Comune, per verificare possibili abusi edilizi risalenti nel tempo, esamina la documentazione disponibile, effettua un sopralluogo e valuta gli elementi utili a ricostruire l’epoca del manufatto; in assenza di contestazioni specifiche su difformità o modifiche, tali accertamenti possono sorreggere l’archiviazione.
• Il preavviso di rigetto o di archiviazione ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990 deve offrire al privato una concreta possibilità di introdurre elementi nuovi potenzialmente decisivi; l’amministrazione deve valutarli prima di adottare il provvedimento conclusivo.
• Il giudice amministrativo non può pronunciarsi direttamente su una questione che non sia stata previamente esaminata dall’amministrazione, quando per essa residuino poteri amministrativi o adempimenti istruttori non ancora esercitati; in tal caso deve annullare l’atto, ove necessario, e consentire la riedizione del potere.
• L’annullamento di un provvedimento di archiviazione per violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 non comporta l’accertamento giudiziale dell’abuso edilizio o dell’occupazione di suolo demaniale, ma impone all’amministrazione di esaminare gli elementi dedotti nel contraddittorio procedimentale e di adottare una nuova determinazione.

Come è indicizzato