Sentenza n. 5391/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

La seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione definitiva del 13 maggio 2026, relativa a un appalto di durata iniziale di 48 mesi e importo contrattuale di € 3.131.441,28 oltre IVA, chiedendo l'esclusione dell'aggiudicataria, la propria collocazione al primo posto e l'inefficacia dell'eventuale contratto, oltre, in subordine, la rivalutazione dell'offerta tecnica e la verifica di anomalia. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 44, commi 3 e 4, l.r. Campania n. 14/2016 e degli artt. 57 e 102 d.lgs. 36/2023: l'aggiudicataria non avrebbe prodotto una dichiarazione specifica d'impegno a utilizzare prioritariamente il personale degli ex Consorzi di Bacino e avrebbe dovuto essere esclusa. Con il secondo motivo ha contestato la rimodulazione estiva dei ritiri per le utenze non domestiche, con sostituzione di due passaggi del secco residuo con due del multimateriale, sostenendo che violasse frequenze minime inderogabili, configurasse una variante peggiorativa o un aliud pro alio e rendesse l'offerta alternativa o condizionata ai sensi dell'art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023. Ha inoltre dedotto un vantaggio economico derivante dalla riduzione dei trasporti via traghetto e chiesto la rivalutazione del punteggio. Con il terzo motivo, subordinato, ha denunciato l'anomalia dell'offerta ai sensi dell'art. 110 d.lgs. 36/2023 per ammortamenti calcolati su cinque anni anziché quattro, insufficiente contabilizzazione delle 1.053 ore annue stimate per le migliorie rispetto alle 216,33 ore aggiuntive indicate, mancata valorizzazione analitica di attrezzature e beni, omessa quantificazione delle maggiorazioni per lavoro festivo e notturno e mancata indicazione separata delle spese di stipula. Ha chiesto l'attivazione della verifica di congruità e, in caso di esito negativo, l'esclusione dell'aggiudicataria. Si è riservata un'eventuale separata domanda risarcitoria o indennitaria.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso e confermato l'aggiudicazione. Primo motivo: respinto, perché la lex specialis non imponeva in modo espresso, autonomo e inequivoco una dichiarazione separata a pena di esclusione; l'art. 10 d.lgs. 36/2023 impedisce di ricavare per via interpretativa cause espulsive ulteriori e la priorità occupazionale è stata configurata nel caso concreto come obbligo sociale ed esecutivo, non come requisito di partecipazione. L'aggiudicataria aveva comunque accettato la documentazione di gara e assunto nel piano di assorbimento impegni sostanziali sul personale; un'eventuale incompletezza documentale non avrebbe determinato automaticamente l'esclusione e avrebbe potuto essere oggetto di interlocuzione o soccorso istruttorio. Secondo motivo: respinto in tutti i profili. La lex specialis, letta unitariamente, ammetteva proposte migliorative e riservava all'offerta tecnica dell'affidatario la possibilità di modulare il servizio; non qualificava ogni frequenza del calendario come requisito minimo escludente. La rimodulazione manteneva il numero complessivo dei passaggi e trasferiva frequenze dal secco residuo al multimateriale, coerentemente con l'obiettivo di incrementare la raccolta differenziata, senza mutare la natura essenziale del servizio. L'offerta era unitaria, con un solo prezzo e un solo sinallagma: la disponibilità a ripristinare le frequenze originarie se la stazione appaltante non avesse approvato la rimodulazione non la rendeva condizionata o alternativa. La valutazione della commissione non risultava manifestamente illogica o viziata da travisamento, e il giudice non poteva sostituirsi alla valutazione tecnica né disporre una rivalutazione del punteggio. La censura sul risparmio dei traghetti era stata inoltre introdotta in memoria conclusionale e, comunque, non dimostrava un risparmio netto, trattandosi di diversa distribuzione delle attività; eventuali efficienze logistiche rientravano nella libertà organizzativa dell'impresa. Terzo motivo: respinto in tutte le articolazioni. L'ammortamento quinquennale era coerente con l'orizzonte temporale considerato dal piano industriale e con le opzioni contrattuali, nonché esplicitato e verificabile; la ricorrente non aveva dimostrato che esso compromettesse l'equilibrio complessivo. La differenza tra ore teoricamente necessarie per le migliorie e ore indicate nell'offerta economica non provava costi occultati, potendo le prestazioni aggiuntive derivare da efficienza organizzativa e tecnologie; mancava una dimostrazione quantitativa dell'insostenibilità complessiva. L'assenza di voci separate per maggiorazioni festive e notturne non provava il mancato rispetto dei minimi salariali, essendo rilevante la sostenibilità complessiva e non l'analiticità assoluta della scomposizione contabile. Le spese di stipula erano marginali e assorbibili nelle spese generali o nell'utile. La verifica di anomalia non era automatica: occorrevano elementi specifici di possibile insostenibilità, non dimostrati dalle censure atomistiche. Il giudice non poteva ordinare l'esercizio di un potere tecnico-discrezionale non ancora esercitato né svolgere una verifica sostitutiva. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in € 4.000,00 in favore di ciascuna delle parti resistenti e della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Dal dato normativo si desume, dunque, che la sanzione espulsiva non solo non può essere desunta in via implicita da prescrizioni generiche, ma non può neppure formarsi per sovrapposizione interpretativa di fonti eterogenee, occorrendo sempre verificare se l’obbligo in contestazione sia stato configurato dalla disciplina di gara o dal Codice, come autentico e inequivoco requisito partecipativo assistito da estromissione.

  L'esclusione richiede una causa tipizzata e chiaramente configurata come requisito partecipativo dalla legge o dalla lex specialis; non può derivare da una lettura combinata di richiami generali o di fonti eterogenee.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Va inoltre considerato l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina il soccorso istruttorio e consente la regolarizzazione delle omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda di partecipazione e degli altri documenti amministrativi, con esclusione di ciò che attiene all’offerta tecnica ed economica.

  Le omissioni della documentazione amministrativa possono essere regolarizzate mediante soccorso istruttorio, mentre restano escluse le carenze riguardanti l'offerta tecnica o economica; l'incompletezza documentale non produce quindi automaticamente l'estromissione.

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il principio di unicità dell'offerta, richiamato dall'art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, vieta, poi, la presentazione di più proposte alternative o subordinate che, ponendo l'amministrazione dinanzi a una vera scelta negoziale tra prestazioni incompatibili, attribuirebbero al concorrente un vantaggio competitivo indebito, consentendogli di calibrare la propria strategia su più scenari.

  È vietata l'offerta che prospetta distinti assetti negoziali incompatibili rimettendone la scelta alla stazione appaltante; non è invece alternativa una proposta unitaria che include una modalità migliorativa o una disponibilità accessoria senza rendere incerto l'impegno principale.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Ne discende che le scelte della commissione giudicatrice devono essere valutate non in chiave formalmente atomistica, quanto piuttosto alla luce della loro idoneità a realizzare l'interesse pubblico sostanziale perseguito dall'affidamento, il quale, nel caso in esame, era — come si vedrà — dichiaratamente orientato all'incremento della raccolta differenziata.

  Il principio del risultato orienta l'interpretazione e il sindacato sulle scelte di gara verso l'effettiva realizzazione dell'interesse pubblico perseguito, senza derogare alla legalità; nel caso concreto rileva la coerenza della miglioria con l'obiettivo di aumentare la raccolta differenziata.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La norma struttura, dunque, la verifica di anomalia come potere-dovere condizionato all'emersione di «elementi specifici» di possibile insostenibilità, sicché l'attivazione del sub-procedimento non è automatica e non è rimessa alla mera allegazione di parte, presupponendo di contro la ricorrenza di indici oggettivi e concreti che rendano l'offerta prima facie anomala nella sua formulazione.

  La verifica di congruità deve essere attivata quando emergano elementi specifici, oggettivi e concreti di possibile insostenibilità; non è automatica né può essere imposta sulla sola base di contestazioni generiche o atomistiche.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Tale disposizione — come chiarito dalla giurisprudenza — non impone una corrispondenza biunivoca tra il monte ore stimato dalla stazione appaltante e quello dichiarato dall'offerente, ma riconosce all'imprenditore la facoltà di organizzare diversamente la propria forza lavoro, così conseguendo efficienze gestionali che si riflettono in una minore incidenza del costo del personale.

  La diversa organizzazione aziendale può giustificare costi del lavoro inferiori alle stime della stazione appaltante, purché la sostenibilità sia verificabile e siano rispettati i minimi inderogabili; non è necessaria una corrispondenza aritmetica dei rispettivi monti ore.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a., pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall'amministrazione, sostituendosi ad essa nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica.

  Il giudice non può sostituirsi all'amministrazione esercitando un potere discrezionale non ancora esercitato, né ordinare una verifica di anomalia in assenza dei presupposti normativi.

• art. 26 c.p.a.

  Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo la regola generale di cui all’art. 26 c.p.a., il quale rinvia, per la relativa disciplina, agli artt. 91 e 92 c.p.c.

  La regolazione delle spese segue la soccombenza, con rinvio alla disciplina degli artt. 91 e 92 c.p.c.

Massime di principio

• In una procedura di gara, una causa di esclusione non può essere desunta implicitamente da richiami generali o dalla combinazione interpretativa di fonti eterogenee: occorre che sia tipizzata dalla legge o prevista dalla lex specialis in modo chiaro, espresso e inequivoco.
• Gli obblighi di clausola sociale e di priorità occupazionale, quando configurati dalla documentazione di gara come condizioni di esecuzione e non come requisiti di partecipazione, non comportano l'esclusione automatica per la mancata riproduzione di una formula dichiarativa separata, salvo che la lex specialis attribuisca espressamente a tale adempimento carattere essenziale ed espulsivo.
• Nelle gare con offerta economicamente più vantaggiosa, una proposta che rimodula l'organizzazione o la frequenza delle prestazioni può costituire miglioria ammissibile se la lex specialis consente proposte migliorative, non altera la struttura e la funzione essenziale del servizio e persegue coerentemente l'obiettivo pubblico dell'affidamento. La difformità è escludente solo se la caratteristica contestata è qualificata con certezza come requisito minimo essenziale.
• Il divieto di offerta alternativa o condizionata riguarda la presentazione di più assetti negoziali distinti e incompatibili, con scelta rimessa alla stazione appaltante; non è violato da una proposta tecnica unitaria, con un unico prezzo e un impegno principale certo, che preveda una soluzione migliorativa o una disponibilità accessoria.
• La valutazione della congruità dell'offerta è globale e sintetica: singole voci non dettagliate o scostamenti isolati non provano da soli l'anomalia, che richiede elementi specifici e una dimostrazione concreta dell'insostenibilità complessiva. Il sindacato giurisdizionale resta circoscritto a manifesta illogicità, travisamento o errore macroscopico.
• Il giudice amministrativo non può ordinare l'attivazione di una verifica di anomalia o svolgerla in sostituzione della stazione appaltante quando questa non l'abbia esercitata, trattandosi di potere tecnico-discrezionale non ancora attivato.

Come è indicizzato