Sentenza n. 1538/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato il nuovo diniego adottato dal Comune in esecuzione di una precedente sentenza del TAR che aveva annullato il primo provvedimento negativo. Il nuovo atto, preceduto da preavviso di rigetto, riproponeva o sviluppava motivazioni relative: alla pretesa ammissibilità del solo recupero abitativo dei sottotetti esistenti alla data del 25 agosto 2022 e all'impossibilità del mutamento da destinazione residenziale a turistico-ricettiva; alla non riconducibilità dell'attività di affittacamere alla disciplina dei condhotel; alla necessità di verificare i requisiti di altezza esclusivamente sullo stato di fatto, senza considerare gli elementi strutturali e volumetrici di progetto, compreso il cordolo, salvo l'abbassamento dell'ultimo solaio. La ricorrente ha dedotto, tra l'altro, la violazione dell'art. 10-bis, comma 1, quinto periodo, della l. 241/1990 e del principio del cosiddetto one shot puro, sostenendo che il Comune avesse introdotto nel secondo diniego motivi ostativi già emersi nella precedente istruttoria ma non posti a fondamento del primo provvedimento; la violazione dell'effetto conformativo e del giudicato derivante dalla precedente sentenza; la violazione della disciplina statale e regionale sul recupero dei sottotetti, sui mutamenti di destinazione d'uso e sulle strutture ricettive extralberghiere; il difetto di presupposto, di istruttoria e di motivazione quanto al cordolo e alle esigenze antisismiche; nonché la violazione delle norme tecniche per le costruzioni, secondo cui una variazione dell'altezza dovuta a cordoli sommitali o modifiche della copertura, senza incremento di superficie abitabile, non costituisce ampliamento.

La decisione

Il ricorso è stato accolto con sentenza semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a. Il Collegio ha ritenuto fondato il motivo relativo alla violazione dell'art. 10-bis, comma 1, quinto periodo, della l. 241/1990. Il Comune, dopo l'annullamento del primo diniego, aveva introdotto motivi ostativi già pienamente emersi nella precedente istruttoria e già conosciuti dall'amministrazione, ma non confluiti nella motivazione finale del primo provvedimento. Non era quindi consentito presentarli per la prima volta nel nuovo diniego, anche se formalmente prospettati come ampliamento o rinnovazione della motivazione. Il principio del one shot puro impone all'amministrazione, nei procedimenti a istanza di parte, di esternare nel primo provvedimento tutte le ragioni di fatto e di diritto ostative all'accoglimento dell'istanza, non potendo successivamente addurre motivi ulteriori già ricavabili dall'istruttoria precedente. Il Collegio ha inoltre rilevato l'illegittimità sostanziale delle motivazioni. In particolare, il Comune non aveva considerato l'incidenza della novella dell'art. 22 del d.P.R. 380/2001, introdotta dal d.l. 69/2024, sul mutamento di destinazione d'uso nelle zone urbanistiche interessate, né aveva seguito le coordinate ermeneutiche indicate dalla precedente sentenza. È stata ritenuta erronea anche la lettura dell'art. 43-sexies della l.r. Campania n. 16/2004: la disciplina delle attività ricettive extralberghiere non escludeva l'attività di affittacamere e, in linea di principio, consentiva la trasformazione del sottotetto in tale attività senza modificazione della destinazione residenziale. Quanto al cordolo, il Comune aveva riproposto una valutazione già presente nella precedente istruttoria, senza adeguata motivazione e senza istruttoria coerente con l'effetto conformativo della sentenza precedente, la quale aveva evidenziato che le esigenze antisismiche del progetto non erano state confutate. Sono stati assorbiti gli ulteriori motivi subordinati. Il diniego è stato annullato, con obbligo per l'amministrazione, nell'eventuale rinnovazione procedimentale, di rispettare i limiti derivanti dal principio del one shot puro e dall'effetto conformativo della decisione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata nella fase cautelare, sentite le parti.

• art. 10-bis l. 241/1990

  in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato

  La disposizione esprime il principio del one shot puro: dopo l'annullamento giurisdizionale, l'amministrazione non può fondare il nuovo diniego su motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria precedente ma non utilizzati nel primo provvedimento.

• art. 112 c.p.a.

  È stato invocato in relazione alla violazione e all'elusione dell'effetto conformativo della precedente sentenza passata in giudicato.

• art. 21-septies l. 241/1990

  art. 21 septies l. n. 241/1990

  È stato richiamato dalla ricorrente in relazione alla prospettata nullità per violazione o elusione del giudicato.

• art. 22 d.P.R. 380/2001

  il mutamento di destinazione d’uso tra le categorie funzionali di cui al comma 1, lettere a), a-bis), b) e c), di una singola unità immobiliare ubicata in immobili ricompresi nelle zone A), B) e C)

  Il Comune avrebbe dovuto considerare la novella che consente, alle condizioni previste, il mutamento di destinazione d'uso nelle zone interessate, in assenza di uno specifico divieto urbanistico comunale.

• art. 23-ter d.P.R. 380/2001

  art. 23-ter, comma 1-ter, del d.P.R. 380/2001

  In assenza di un espresso divieto degli strumenti urbanistici comunali, la disposizione è stata ritenuta applicabile al mutamento d'uso tra categorie funzionali per immobili ricadenti in zona A.

• art. 43-quater l.r. Campania n. 16/2004

  artt. 43 quater ... della l.r.c. 16/2004

  È stata richiamata nella controversia sul recupero dei sottotetti e sui limiti della disciplina transitoria regionale; la motivazione comunale che ne faceva applicazione è stata ritenuta illegittima anche perché non coordinata con la disciplina statale sopravvenuta.

• art. 43-sexies l.r. Campania n. 16/2004

  L’attività ricettiva svolta nelle strutture extralberghiere, comunque definite dalla specifica normativa di settore, non determina la variazione di destinazione d’uso alle stesse attribuita

  La disciplina delle strutture extralberghiere non è stata ritenuta escludente rispetto all'attività di affittacamere; tale attività può, in linea di principio, essere esercitata senza mutare la destinazione residenziale del sottotetto.

• artt. 1 e 2 l.r. Campania n. 17/2001

  artt. 1 e 2 della l.r.c. n. 17/2001

  Sono stati richiamati per la qualificazione dell'attività di affittacamere nell'ambito delle strutture ricettive extralberghiere.

• art. 8.4.3 d.m. 17 gennaio 2018

  una variazione dell’altezza dell’edificio dovuta alla realizzazione di cordoli sommitali o a variazioni della copertura che non comportino incrementi di superficie abitabile, non è considerato ampliamento

  La disposizione è stata richiamata per contestare il diniego fondato sulla rilevanza volumetrica e altimetrica del cordolo; il Comune avrebbe dovuto confrontarsi specificamente con tale disciplina e con le esigenze antisismiche rappresentate dal progetto.

• d.l. 69/2024

  novella dell’art. 22 del DPR n. 380/2001 ... introdotta dal D.L.n. 69/2024

  La normativa sopravvenuta incideva sulla valutazione del mutamento di destinazione d'uso e avrebbe dovuto essere considerata nell'istruttoria rinnovata.

Massime di principio

• Nei procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte, quando un primo diniego sia annullato in sede giurisdizionale, l'amministrazione, nel riesercitare il potere, non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato, anche se tali motivi vengono presentati come ampliamento o approfondimento della motivazione.
• Il principio del one shot puro opera anche quando l'amministrazione abbia scelto di non completare o non valorizzare nel primo provvedimento una valutazione già compiuta in istruttoria: l'incompletezza derivante da una scelta amministrativa non consente di introdurre successivamente motivi ostativi preesistenti.
• Nel riesercizio del potere successivo all'annullamento giurisdizionale, l'amministrazione deve rispettare l'effetto conformativo della sentenza e svolgere una nuova istruttoria coerente con le coordinate interpretative e con i rilievi già formulati dal giudice, senza riproporre immotivatamente argomenti già esaminati e disattesi.
• La disciplina delle strutture ricettive extralberghiere, ove preveda che l'attività ricettiva non determina la variazione della destinazione d'uso, non può essere interpretata come preclusiva dell'attività di affittacamere per il solo fatto che l'immobile non costituisca un condhotel o una struttura alberghiera.
• In assenza di uno specifico divieto contenuto negli strumenti urbanistici comunali, l'amministrazione deve valutare il mutamento di destinazione d'uso alla luce della disciplina statale sopravvenuta applicabile alle singole unità immobiliari nelle zone urbanistiche contemplate dalla legge, senza limitarsi a richiamare una disciplina regionale transitoria o una circolare amministrativa.
• Un diniego edilizio fondato sulla rilevanza di un cordolo o di modifiche della copertura deve confrontarsi specificamente con la disciplina tecnica che esclude la qualificazione come ampliamento delle variazioni di altezza non comportanti incremento di superficie abitabile, nonché con le esigenze antisismiche documentate nel progetto.

Come è indicizzato