Sentenza n. 2334/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, RTI secondo classificato, aveva impugnato l’aggiudicazione a un altro RTI deducendo, da un lato, l’omessa motivazione e l’insufficiente istruttoria della stazione appaltante in ordine a gravi illeciti professionali dichiarati dall’aggiudicataria e da una mandante, tra cui richieste di rinvio a giudizio per i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p., una richiesta di rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 589 c.p. e una precedente risoluzione contrattuale; dall’altro, l’anomalia dell’offerta aggiudicataria, sostenendo che il costo della manodopera e le spese generali eccedessero l’importo offerto e che gli oneri della sicurezza non potessero essere utilizzati per coprire altri costi. In appello sono stati dedotti errori in procedendo e in iudicando, violazione degli artt. 95, 96, 98 e 110 d.lgs. 36/2023, dell’art. 3 l. 241/1990, della lex specialis e dell’art. 6 del disciplinare, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, illogicità, irragionevolezza, eccesso di potere e violazione dell’autovincolo. L’appellante ha chiesto anche la dichiarazione di inefficacia del contratto, il subentro e, in subordine, il risarcimento del danno.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello e, in parziale riforma della sentenza del TAR, ha accolto in parte il ricorso di primo grado annullando il provvedimento impugnato. Ha respinto le censure relative ai gravi illeciti professionali. L’aggiudicataria aveva dichiarato i procedimenti penali e la mandante aveva dichiarato la risoluzione contrattuale, fornendo informazioni e misure preventive; in assenza di contestazioni endoprocedimentali e di vicende ictu oculi di particolare pregnanza, l’ammissione alla gara poteva essere motivata implicitamente per facta concludentia, senza un’analitica motivazione. L’art. 6 del disciplinare, che prevedeva il contraddittorio sulla sussistenza delle circostanze di cui all’art. 95 del Codice, è stato interpretato come riferito all’ipotesi di esclusione e non anche alla ritenuta insussistenza della causa escludente. I fatti sopravvenuti all’aggiudicazione non erano rilevanti per valutare la legittimità dell’atto, da scrutinare sulla base della situazione esistente al momento della sua adozione. È stata invece accolta la censura sull’anomalia dell’offerta. Il disciplinare distingueva l’importo dei lavori soggetto a ribasso, pari a € 23.660.000,00, dagli oneri per la sicurezza non ribassabili, pari a € 7.470.000,00, e indicava costi della manodopera pari a € 15.020.225,00 inclusi nella parte ribassabile. A fronte di un importo offerto di € 15.852.436,60, l’aggiudicataria aveva indicato costi della manodopera di € 15.128.744,00, spese generali di € 2.262.486,00 e un utile di € 754.877,93, con una situazione di scopertura. Gli oneri della sicurezza, essendo voce separata, non ribassabile e destinata a costi specifici, non potevano essere impiegati per coprire costi economici diversi; diversamente, essi risulterebbero indirettamente ribassati o privi di corretta imputazione. Il giudizio di anomalia è stato quindi ritenuto manifestamente irragionevole e difettoso, con obbligo per la stazione appaltante di rinnovare integralmente la verifica di congruità secondo una valutazione complessiva e globale. Non è stata dichiarata l’inefficacia del contratto né disposto il subentro, poiché l’esito della rinnovata verifica era ancora da determinare. È stata respinta anche la domanda risarcitoria, in quanto l’amministrazione doveva ancora pronunciarsi. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta indetta per la stipulazione degli accordi quadro.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Rileva per la causa di esclusione relativa a gravi illeciti professionali e per il contraddittorio previsto dalla lex specialis.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla disciplina delle cause di esclusione e delle misure di self-cleaning.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Individua le fattispecie rilevanti di grave illecito professionale; il giudice ha escluso che i fatti dichiarati imponessero, nel caso concreto, una motivazione esplicita dell’ammissione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Impone la verifica di congruità dell’offerta; la verifica deve considerare correttamente e globalmente costi e ricavi dell’offerta.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  Distingue i costi della manodopera dagli oneri della sicurezza e disciplina la loro indicazione nella base di gara; gli oneri della sicurezza non ribassabili restano separati e non possono coprire costi diversi.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale ulteriore conferma della distinzione tra costi della manodopera e oneri aziendali per la sicurezza.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato dall’appellante in relazione all’obbligo di motivazione, ma non ritenuto violato quanto all’ammissione dell’aggiudicataria in assenza di una vicenda di particolare pregnanza.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Richiamato dall’appellante tra i parametri di legittimità della valutazione sull’anomalia dell’offerta.

Massime di principio

• Quando un concorrente dichiara una pregressa vicenda professionale e la stazione appaltante ritiene insussistente la causa di esclusione, l’ammissione può essere motivata implicitamente per facta concludentia, mediante la stessa ammissione, se non vi sono contestazioni in gara e la vicenda non presenta una pregnanza tale da imporre una motivazione esplicita; al contrario, l’esclusione per grave illecito professionale richiede una motivazione puntuale.
• La previsione della lex specialis secondo cui la sussistenza delle circostanze rilevanti ai sensi dell’art. 95 d.lgs. 36/2023 è accertata in contraddittorio con l’operatore economico si riferisce all’ipotesi in cui la stazione appaltante intenda ravvisare la causa escludente e disporre l’esclusione, non necessariamente all’ipotesi in cui ritenga insussistente tale causa.
• La legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere valutata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione; fatti successivi all’aggiudicazione non possono essere utilizzati per dimostrarne l’illegittimità originaria.
• Nella verifica di anomalia, gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso costituiscono una voce distinta e vincolata alla copertura dei costi di sicurezza e non possono essere utilizzati per coprire costi della manodopera, spese generali o altre componenti economiche dell’offerta.
• Quando la valutazione di anomalia risulta viziata nella considerazione delle grandezze economiche fondamentali, la stazione appaltante deve rinnovare integralmente la verifica di congruità mediante un giudizio complessivo e globale sull’attendibilità e sostenibilità dell’offerta; prima di tale rinnovazione non possono essere dichiarati l’inefficacia del contratto né riconosciuti il subentro o il risarcimento del danno.

Come è indicizzato