Ordinanza n. 3856/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione disposta dal Ministero della Difesa in favore dell'impresa controinteressata, deducendo, in primo luogo, l'illegittima ammissione dell'aggiudicataria per carenza del requisito tecnico-professionale previsto dal disciplinare, consistente nell'esecuzione, negli ultimi dieci anni, di contratti per forniture analoghe per un importo minimo di 12 milioni di euro. Secondo la ricorrente, tale requisito sarebbe stato dimostrato mediante avvalimento con la controllante estera, la quale, tuttavia, non possiederebbe direttamente né il fatturato analogo né tutte le risorse produttive indicate nel contratto, facenti capo a diverse società controllate non parti del contratto di avvalimento. In secondo luogo, è stata dedotta la mancata verifica dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, caratterizzata da un ribasso del 23,08%, con contestuale richiesta di accesso alle fatture prodotte in sede di soccorso istruttorio e parzialmente oscurate. La ricorrente ha inoltre chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro.

La decisione

Il TAR ha ritenuto che la controversia, per la sua complessità, non fosse definibile nella camera di consiglio cautelare e ha rinviato la trattazione del merito all'udienza pubblica del 14 ottobre 2026. In sede cautelare ha comunque ravvisato un apprezzabile fumus boni iuris con riguardo al primo motivo, relativo all'avvalimento del requisito tecnico-professionale. L'art. 104 del d.lgs. 36/2023 impone che il contratto di avvalimento abbia a oggetto le dotazioni tecniche e le risorse necessarie e che l'impresa ausiliaria dichiari il possesso dei requisiti e si impegni direttamente verso la stazione appaltante a mettere a disposizione tali risorse per tutta la durata dell'appalto, restando inoltre responsabile in solido per le prestazioni. Nel caso concreto, il contratto era stato sottoscritto esclusivamente dalla holding, mentre il requisito di fatturato e parte delle risorse produttive appartenevano pro quota a società controllate, rimaste estranee al contratto. Il Collegio ha ritenuto non convincente l'assunto secondo cui il controllo totalitario avrebbe consentito alla holding di impegnare efficacemente le risorse e la responsabilità delle controllate: l'autonomia patrimoniale e l'alterità soggettiva impediscono di imputare alla capogruppo, in assenza di specifica procura o di diretta assunzione degli obblighi, la responsabilità delle società controllate. La struttura è stata quindi considerata, allo stato, insufficiente a garantire la responsabilizzazione diretta verso la stazione appaltante di tutti gli effettivi ausiliari coinvolti e la verifica dei loro requisiti soggettivi. Il TAR ha accolto la domanda cautelare e sospeso l'efficacia degli atti impugnati nei limiti dell'interesse della ricorrente. Le spese della fase cautelare sono state compensate. La domanda di accesso è stata riservata a separato provvedimento.

Norme richiamate

• art. 104, commi 2, 4 e 7, d.lgs. 36/2023

  “il contratto di avvalimento … ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”; “L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture [tra cui “le capacità tecniche e professionali”]; c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento”; “L’operatore economico e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.”

  In sede cautelare, la disposizione è stata interpretata nel senso che tutti i soggetti che mettono effettivamente a disposizione requisiti, risorse o mezzi devono essere direttamente individuati, verificati e responsabilizzati nei confronti della stazione appaltante; il controllo societario della holding sulle controllate non è sufficiente a sostituire la loro partecipazione al contratto e le relative dichiarazioni e obbligazioni.

• art. 6.3 del disciplinare di gara

  esecuzione, negli ultimi dieci anni, di contratti per forniture analoghe per un importo minimo di € 12.000.000

  Il requisito tecnico-professionale era dimostrabile mediante avvalimento solo alle condizioni previste dal disciplinare, inclusa l'esecuzione diretta della prestazione da parte dell'ausiliaria.

• art. 7 del disciplinare di gara

  “Il concorrente può avvalersi di un ausiliario per comprovare il possesso del requisito di cui al punto .. 6.3 [...] solo se l’ausiliario esegue direttamente la prestazione per cui tale requisito è richiesto. In tal caso, l’ausiliario agisce in qualità di subappaltatore.”

  La clausola richiede che l'ausiliaria che presta il requisito esegua direttamente la prestazione e assuma il ruolo di subappaltatore, rafforzando l'esigenza di una sua diretta responsabilizzazione.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ha invocato la disposizione per ottenere la rimozione dell'oscuramento parziale delle fatture prodotte dall'aggiudicataria; la relativa istanza è stata regolata con separato provvedimento.

Massime di principio

• Nel contratto di avvalimento devono essere direttamente individuate e messe a disposizione le dotazioni tecniche e le risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto, con assunzione degli obblighi verso la stazione appaltante da parte del soggetto che ne è effettivamente titolare.
• Il controllo totalitario di una società sulle proprie controllate non consente, di per sé, alla controllante di impegnare direttamente verso la stazione appaltante le risorse e la responsabilità delle controllate, che restano soggetti giuridicamente distinti e dotati di autonomia patrimoniale.
• Quando il requisito e le risorse oggetto dell'avvalimento appartengono pro quota a più società controllate non firmatarie del contratto, non è sufficiente l'impegno della sola holding: gli effettivi ausiliari devono essere direttamente coinvolti nel contratto, dichiarare il possesso dei requisiti richiesti e assumere gli obblighi e la responsabilità previsti dalla disciplina dell'avvalimento.
• Anche qualora si ammetta l'avvalimento a cascata, l'ausiliaria collocata a monte non può sostituire le obbligazioni e le dichiarazioni che gravano sugli ausiliari a valle, quando questi ultimi sono i titolari effettivi dei requisiti o delle risorse impiegate nell'esecuzione dell'appalto.
• La previsione del disciplinare che consente l'avvalimento di un requisito tecnico-professionale solo se l'ausiliaria esegue direttamente la prestazione impone una verifica effettiva della titolarità delle risorse e della responsabilità diretta dell'ausiliaria verso la stazione appaltante.

Come è indicizzato