Sentenza n. 1873/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Un militare, già assegnato temporaneamente per due periodi di sessanta giorni presso una sede vicina alla residenza familiare, dopo la nascita del figlio chiedeva una nuova assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, preferibilmente presso la medesima sede. L’Amministrazione respingeva l’istanza, previo preavviso di rigetto, richiamando: le esigenze di organico del Comando Provinciale di Roma connesse al Giubileo 2025; l’inopportunità di privare la Stazione di Civitavecchia di un sovrintendente, considerata la rilevanza dello scalo commerciale e la presenza dell’unica motovedetta dell’Arma con funzioni di tutela ambientale; il surplus di organico presso la Legione Campania e il Comando Provinciale di Caserta. Il militare impugnava il diniego deducendo eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, degli artt. 30 e 31 Cost., dell’art. 24, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 3 della Convenzione sui diritti dell’infanzia. Il TAR accoglieva il ricorso. Le Amministrazioni appellavano deducendo l’erronea applicazione del requisito dell’eccezionalità, l’erronea qualificazione della posizione del militare come diritto soggettivo e l’illegittimo sindacato sulla motivazione e sulle scelte organizzative.

La decisione

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello e riforma la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Quanto al primo motivo, rileva che, per il personale delle Forze di polizia, l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, introdotto dall’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 172/2019, consente il diniego dell’assegnazione temporanea per motivate esigenze organiche o di servizio, senza richiedere la loro eccezionalità. La legittimità dell’atto deve essere valutata secondo la normativa vigente al momento della sua adozione. Il TAR, pretendendo una dimostrazione sostanzialmente assimilabile all’eccezionalità, aveva applicato un parametro non più vigente e oltrepassato i limiti del sindacato di legittimità. Quanto al secondo motivo, il beneficio non attribuisce un diritto soggettivo al trasferimento o al ricongiungimento familiare, ma un interesse legittimo pretensivo, soggetto alla comparazione discrezionale tra situazione familiare ed esigenze organizzative e funzionali del servizio. Quanto al terzo motivo, il diniego non era generico o stereotipato: indicava ragioni operative specifiche, attuali e verificabili, supportate da dati organici regionali e provinciali. L’Amministrazione poteva utilizzare dati aggregati, senza dover esaminare ogni singola sede, poiché un simile obbligo avrebbe comportato un inammissibile sindacato di merito sulle scelte di macro-organizzazione. La mancanza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva presso la sede richiesta costituiva inoltre elemento ostativo, idoneo anche a escludere il presupposto stesso del beneficio. Le esigenze familiari, pur meritevoli di tutela, non prevalgono automaticamente sulle esigenze di sicurezza, ordine pubblico ed efficienza del servizio. Le spese del giudizio d’appello sono compensate.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001

  Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche [...] può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione.

  La disposizione configura un interesse legittimo pretensivo e non un diritto soggettivo al trasferimento; il beneficio presuppone un posto vacante e disponibile e la valutazione comparativa con le esigenze organizzative e di servizio.

• art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017

  Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio.

  Per il personale delle Forze di polizia l’assegnazione temporanea può essere negata per esigenze organiche o di servizio motivate, senza che debbano rivestire carattere eccezionale; la disposizione si applica alle assegnazioni presso uffici della medesima Forza di polizia.

• art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. n. 172/2019

  Ha introdotto, per il personale delle Forze di polizia, la disciplina che sostituisce il requisito delle esigenze eccezionali con quello delle motivate esigenze organiche o di servizio.

• art. 1493 d.lgs. n. 66/2010

  tenuto conto del particolare stato rivestito

  Consente l’applicazione dell’art. 42-bis al personale militare tenendo conto della specificità dello status militare.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  È stato applicato dall’Amministrazione mediante la comunicazione del preavviso di rigetto e l’esame delle deduzioni dell’interessato.

• artt. 38 e 60 c.p.a.

  Hanno consentito la definizione dell’appello con sentenza in forma semplificata.

• artt. 30 e 31 Cost.

  Riconoscono valori costituzionali di tutela della genitorialità, che devono essere bilanciati con le esigenze organizzative e funzionali dell’Amministrazione.

• art. 24, comma 3, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  È richiamato tra i parametri sovranazionali di tutela dell’interesse del minore, senza determinare un diritto automatico all’assegnazione temporanea.

• art. 3 Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza

  È richiamato quale parametro di tutela dell’interesse del minore, da coordinare con la disciplina nazionale e con le esigenze del servizio.

Massime di principio

• Per il personale delle Forze di polizia, l’assegnazione temporanea prevista dall’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 può essere negata sulla base di motivate esigenze organiche o di servizio; dopo la riforma del 2019 non è più necessario che tali esigenze siano eccezionali, particolarmente gravi o non fronteggiabili con gli ordinari strumenti organizzativi.
• La posizione del dipendente che richiede l’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 è un interesse legittimo pretensivo e non un diritto soggettivo al trasferimento o al ricongiungimento familiare; l’Amministrazione deve comparare la situazione familiare con le esigenze organizzative, funzionali, di sicurezza ed efficienza del servizio.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea è adeguatamente motivato quando espone ragioni operative specifiche, attuali e verificabili, anche mediante dati aggregati relativi alla consistenza degli organici regionale, provinciale o di reparto, senza necessità di un’analisi sede per sede.
• La mancanza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva nella sede richiesta costituisce un presupposto ostativo dell’assegnazione temporanea e può escludere ab origine la concessione del beneficio.
• Nel sindacare il diniego di assegnazione temporanea al personale militare o di polizia, il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione in ordine alla macro-distribuzione del personale e alle esigenze organizzative, salvo il controllo sulla concretezza, attualità, verificabilità e non pretestuosità della motivazione.

Come è indicizzato