Cassazione Penale, Sentenza n. 18508/2026 del 22/05/2026

Esito

La controversia

I ricorrenti contestavano la condanna per concorso in peculato relativa al pagamento di 5.000 euro a favore di Luca Pasquaretta. Le doglianze principali riguardavano: la natura privatistica della Fondazione per il Libro, la Musica e la Cultura e l'erronea qualificazione della stessa come organismo di diritto pubblico; la mancata prova che le attività contestate fossero regolate da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi; la mancanza della qualifica soggettiva pubblicistica in capo a Mario Montalcini e Giuseppe Ferrari (e quindi l'impossibilità di configurare il peculato ai sensi dell'art. 314 cod. pen.); profili di travisamento della prova relativi allo svolgimento effettivo della prestazione di Pasquaretta e all'attendibilità di testi e intercettazioni; e questioni processuali relative all'utilizzabilità delle captazioni. Il Pubblico Ministero in Cassazione aveva chiesto l'annullamento senza rinvio perché il fatto di cui al capo 4) non sussisterebbe.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto i ricorsi ritenendo fondata la censura sulla qualificazione soggettiva pubblicistica degli imputati. Ha stabilito che, agli effetti penali, non è decisiva la forma giuridica dell'ente ma la conformazione dell'attività dell'agente a regole di diritto pubblico e ad atti autoritativi. Nel caso di specie non emergono norme di diritto pubblico o atti autoritativi che conformassero in senso pubblicistico l'attività della Fondazione né le procedure di assunzione e di spesa contestate; pertanto Montalcini e Ferrari non rivestivano la qualifica pubblicistica necessaria per la fattispecie di peculato contestata. Per conseguenza è stata dichiarata l'insussistenza del reato ascritto al capo 4) e la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio ai sensi dell'art. 620 cod. proc. pen., con la precisazione che, anche ammessa una diversa qualificazione dei fatti (appropriazione indebita), tale reato sarebbe ormai estinto per prescrizione (termine massimo già spirato).

Norme richiamate

• art. 314 cod. pen.

  Norma del peculato cui era stata ricondotta la condotta. La Corte ha ritenuto che la fattispecie non poteva essere applicata perché mancava la qualifica soggettiva pubblicistica degli agenti, requisito essenziale per il reato di peculato.

• art. 357 cod. pen.

  Definizione di pubblico ufficiale. La Corte ha richiamato la concezione oggettivo-funzionale della norma: non conta la forma pubblica o privata dell'ente, ma se l'attività è conformata da norme di diritto pubblico e atti autoritativi.

• art. 358 cod. pen.

  Definizione di incaricato di pubblico servizio. La Corte ha sottolineato che rileva la disciplina pubblicistica che regola concretamente l'attività; in mancanza di norme pubblicistiche o atti autoritativi, non può riconoscersi la qualifica.

• art. 3 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti)

  Richiamato in sede di merito come criterio per valutare la natura pubblicistica dell'ente. La Cassazione ha osservato che la mera adesione ai criteri di tale articolo non è decisiva se non è dimostrata la concreta conformazione dell'attività a regole pubblicistiche.

• art. 11 Statuto della Fondazione (lett. c))

  art. 11, lett. c) dello Statuto della Fondazione

  Richiamato per dimostrare che l'approvazione del contratto rientrava nei poteri discrezionali del Consiglio di amministrazione e assumeva natura di atto di autonomia privata, non soggetto a regole di diritto pubblico.

• art. 31 cod. civ.

  Richiamato in argomentazioni dei ricorrenti per evidenziare la devoluzione del patrimonio in caso di scioglimento della Fondazione (elemento richiamato per sostenere la natura privatistica dell'ente); la Corte però ha ritenuto irrilevante ai fini penali la sola natura privatistica.

• legge 26 aprile 1990, n. 86 (modifica artt. 357 e 358 cod. pen.)

  Riforma richiamata come origine della concezione oggettivo-funzionale delle qualifiche soggettive: la qualifica pubblicistica dipende dal regime giuridico dell'attività esercitata.

• art. 620 cod. proc. pen.

  Norma procedurale che consente l'annullamento senza rinvio. La Corte l'ha applicata ritenendo che, anche in caso di rinvio, il reato eventualmente configurabile sarebbe prescritto.

• legge 23 giugno 2017, n. 103 (modifica della prescrizione)

  Richiamata in relazione al calcolo della prescrizione: la Corte ha ritenuto applicabile la disciplina previgente all'entrata in vigore della legge per i fatti del 2017, con conseguente estinzione per prescrizione di eventuali reati alternativi.

• artt. 266, 267, 268, 271 cod. proc. pen.; art. 6 d.lgs. n. 216/2017; art. 13 d.l. n. 152/1991

  Norme richiamate nei ricorsi (in particolare da Pasquaretta) per contestare l'utilizzabilità delle intercettazioni. Nel dispositivo riportato non è stata operata una pronuncia definitiva su tutte queste questioni perché la decisione si è basata sull'insussistenza della qualifica pubblicistica.

Massime di principio

• La qualifica soggettiva pubblicistica (pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio) si determina secondo un criterio oggettivo-funzionale: conta la disciplina normativa e gli atti che conformano l'attività, non la forma giuridica dell'ente.
• La presenza di risorse pubbliche o di soci pubblici non è di per sé sufficiente a qualificare come pubblicistica l'attività: è necessario che l'attività sia regolata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi che ne determinino gli schemi organizzativi e operativi.
• Contratti di diritto privato stipulati da enti formalmente privati possono rilevare ai fini penali come attività pubblicistica solo se l'esecuzione è conformata da regole pubblicistiche (ad es. obblighi di evidenza pubblica, vincoli normativi specifici).
• Quando la contestazione riguarda atti gestionali o di spesa di enti ibride o partecipate, l'accertamento probatorio deve focalizzarsi sulla esistenza di norme/atti pubblicistici applicabili a quelle specifiche operazioni, non solo su dati teleologici o sul finanziamento pubblico.
• Se manca la qualifica pubblicistica, condotte che appaiono indebite possono al più integrare reati di diritto privato (es. appropriazione indebita) e non peculato; la scelta della qualifica incide sulla fattispecie penale applicabile e sui termini di prescrizione.
• In impugnazioni penali contro condanne per reati contro la pubblica amministrazione, è strategico contestare la sussistenza della disciplina pubblicistica applicabile e l'esistenza di atti autoritativi che vincolino l'operato degli organi coinvolti.
• Le questioni processuali (es. utilizzabilità delle intercettazioni) possono rimanere assorbite se la Corte risolve la causa su profili di natura sostanziale come la qualifica soggettiva; tuttavia tali profili vanno comunque valutati quando rilevanti per la prova.