Cassazione Penale, Sentenza n. 46417/2023 del 17/11/2023

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza di assoluzione per presunta violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen.: il Procuratore sosteneva che il verbale ispettivo del 15/4/2022 fosse nullo/inutilizzabile perché la polizia municipale non avrebbe dato agli interessati l'avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nonostante, secondo il ricorrente, l'accertamento fosse già immediatamente suscettibile di configurare reato (e dunque soggetto alle garanzie previste dall'art. 114)

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso del Pubblico Ministero. Ha ritenuto infondato il motivo perché: (1) la giurisprudenza maggioritaria considera la violazione dell'obbligo di avviso una nullità di ordine generale deducibile fino alla deliberazione della sentenza di primo grado (richiamando artt. 180 e 182, comma 2, cod. proc. pen.); (2) la censura rileva fatti e valutazioni di merito sull'esatto svolgimento e sulla natura (amministrativa vs penale) dell'attività ispettiva compiuta dalla Polizia municipale, valutazioni che la Cassazione non può rinnovare in sede di legittimità. Pertanto il ricorso è stato rigettato e confermata l'assoluzione pronunciata in primo grado

Norme richiamate

• art. 114 disp. att. cod. proc. pen.

  Stabilisce l'obbligo, quando si compiono atti indicati nell'art. 356 c.p.p., di avvertire la persona presente della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia; nel caso in esame la sua applicabilità (ossia se l'atto ispettivo dovesse considerarsi subito atto di polizia giudiziaria) è stata oggetto di valutazione di merito non sindacabile in cassazione

• art. 180 cod. proc. pen.

  Norma sulla impugnabilità delle nullità: la giurisprudenza maggioritaria interpreta la violazione dell'obbligo di avviso come nullità di ordine generale deducibile nei termini degli artt. 180 e 182 c.p.p., con conseguente possibilità di eccepire la nullità fino alla deliberazione della sentenza di primo grado

• art. 182, comma 2, cod. proc. pen.

  Fissa i termini per la deduzione delle nullità; utilizzata in combinato disposto con l'art. 180 per sostenere la tempestività dell'eccezione fino alla deliberazione della sentenza di primo grado

• art. 220 disp. att. cod. proc. pen.

  Prevede che quando, nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti, emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le prove siano compiuti con osservanza delle disposizioni del codice di procedura penale; il ricorrente riteneva applicabile questa norma, mentre il Tribunale ha valutato diversamente la tempistica/qualificazione dell'accertamento

• artt. 110, 56, 515 cod. pen.

  Norme del codice penale relative alle contingentazioni di responsabilità (concorso di persone, istigazione/azione e norme specifiche richiamate per la fattispecie): costituivano il capo d'imputazione per il quale il Tribunale ha assolto gli imputati perché il fatto non sussiste

• art. 356 cod. proc. pen.

  Richiamato in relazione all'art. 114 disp. att.: elenca gli atti il cui compimento impone l'avviso sulla facoltà di farsi assistere dal difensore; la qualificazione dell'atto ispettivo come rientrante o meno in questa casistica è questione di merito

Massime di principio

• La mancata comunicazione dell'avviso sulla facoltà di farsi assistere da un difensore, se riconosciuta, costituisce in larga parte della giurisprudenza una nullità di ordine generale che può essere dedotta fino alla deliberazione della sentenza di primo grado (non è limitata al solo momento dell'opposizione al decreto penale).
• Se la disputa riguarda la qualificazione dell'attività svolta (se era un atto amministrativo 'puro' o un atto già idoneo a configurare indizi di reato), tale valutazione è predominante nel merito e la Corte di Cassazione non può sostituirsi al giudice di merito per rideterminare i fatti e le risultanze probatorie.
• Quando l'attività ispettiva è irripetibile o produce elementi probatori immediatamente rilevanti per il reato, il giudice di merito deve valutare se si siano già imposte le garanzie previste dall'art. 114 o l'applicazione dell'art. 220; le eventuali contestazioni sul punto vanno sollevate e sviluppate in primo grado per evitare che restino affidate a censura di legittimità inammissibile per questioni di fatto.
• Per difensori e indagati: eccepire tempestivamente le nullità nei termini processuali e includere la questione nella fase di primo grado per ottenere un'accertamento completo; per la polizia amministrativa/ispettiva: documentare con chiarezza le fasi dell'accertamento (momento in cui sono emersi indizi di reato, soggetti individuati, atti irripetibili) onde evitare contestazioni sulla tempestività dell'avviso al difensore.
• In caso di dubbio sulla natura dell'intervento (amministrativo vs giudiziario), è prudente applicare le garanzie di polizia giudiziaria o, quantomeno, annotare nel verbale i passaggi decisivi che hanno portato all'individuazione di potenziali responsabili e alle prove raccolte.