Sentenza n. 840/2026 - Firenze, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’avviso di manifestazione di interesse e gli atti presupposti con cui la Provincia di Livorno ha attivato una procedura di co-progettazione con enti del Terzo settore, nonché, con motivi aggiunti, gli atti di valutazione e approvazione della proposta progettuale, l’affidamento del servizio alla costituenda ATS tra due enti del Terzo settore, la convenzione e il successivo addendum. Ha dedotto, in particolare, la violazione dell’art. 55 del d.lgs. 117/2017, degli artt. 55 e 56 del medesimo decreto, delle linee guida ministeriali e del Codice dei contratti pubblici, oltre a difetto dell’atto presupposto, difetto di istruttoria e motivazione e irrazionalità manifesta. La censura centrale consisteva nella mancata previa attivazione della co-programmazione, ritenuta necessaria cornice partecipata per individuare bisogni, interventi, modalità di realizzazione e risorse disponibili prima del ricorso alla co-progettazione. La Provincia e la controinteressata hanno eccepito il difetto di interesse, sostenendo che la ricorrente avrebbe potuto partecipare alla procedura e che la richiesta di riapertura dei termini, presentata dopo la scadenza, avrebbe dimostrato acquiescenza. La ricorrente ha inoltre chiesto, con i motivi aggiunti, l’inefficacia della convenzione ai sensi degli artt. 120 e 121 c.p.a.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di interesse, ritenendo che la ricorrente disponesse di un interesse concreto e attuale a contestare l’utilizzo della co-progettazione in luogo di una procedura di gara, distinto dall’interesse a partecipare alla specifica procedura di co-progettazione. La richiesta di riapertura dei termini non è stata considerata acquiescenza, perché non esprimeva una volontà univoca e incondizionata di accettare gli effetti degli atti impugnati. Nel merito, il primo motivo è stato ritenuto fondato. L’art. 55 del d.lgs. 117/2017 configura co-programmazione, co-progettazione e partenariato come fasi collegate di un procedimento complesso: la co-programmazione deve preliminarmente individuare, con il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, i bisogni da soddisfare, gli interventi necessari, le modalità attuative e le risorse disponibili; la co-progettazione deve poi definire e, eventualmente, realizzare specifici progetti coerenti con tale quadro programmatorio. Nel caso concreto, la Provincia aveva avviato direttamente la co-progettazione senza una previa procedura di co-programmazione. La conoscenza pregressa del servizio, le richieste degli istituti scolastici e gli atti di programmazione unilaterali dell’amministrazione non potevano sostituire la necessaria istruttoria partecipata. La carenza non è stata ritenuta meramente formale, anche perché le difficoltà emerse nel reperimento degli educatori sull’isola d’Elba avevano imposto un successivo addendum alla convenzione, evidenziando l’utilità della preventiva ricognizione partecipata. Per effetto dell’assenza della necessaria cornice programmatoria, gli atti non potevano beneficiare dell’esclusione prevista dall’art. 6 del d.lgs. 36/2023 per gli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo settore; l’operazione è stata quindi qualificata come affidamento unilaterale non legittimato né dal Codice del Terzo settore né dal Codice dei contratti pubblici. Il TAR ha annullato tutti gli atti impugnati, a partire dalla deliberazione consiliare di avvio, e ha dichiarato l’inefficacia della convenzione e del relativo addendum ai sensi dell’art. 121, comma 1, lettere a) e b), c.p.a. Le ulteriori censure sono state assorbite. Le spese sono state compensate per la novità e complessità della questione.

Norme richiamate

• art. 55, comma 2, d.lgs. 117/2017

  finalizzata all'individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili

  La co-programmazione costituisce la fase preliminare e partecipata necessaria per individuare bisogni, interventi, modalità di realizzazione e risorse, prima del ricorso alla co-progettazione.

• art. 55, comma 3, d.lgs. 117/2017

  la co-progettazione è finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2

  La co-progettazione presuppone bisogni già definiti attraverso gli strumenti di programmazione e non può essere attivata autonomamente in assenza della co-programmazione.

• art. 55, comma 4, d.lgs. 117/2017

  La procedura di evidenza pubblica prevista dalla disposizione serve a individuare l’ente del Terzo settore con cui collaborare alla progettazione puntuale degli interventi già programmati.

• art. 4, comma 1, d.lgs. 117/2017

  La cooperativa sociale ricorrente rientra nella definizione normativa degli enti del Terzo settore e, pertanto, è titolare di un interesse qualificato alla corretta individuazione della procedura di affidamento.

• art. 6, d.lgs. 36/2023

  non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del 2017

  L’esclusione dal Codice dei contratti pubblici opera solo quando siano effettivamente utilizzati e rispettati gli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo settore; non si applica a un affidamento unilaterale privo della necessaria procedura di co-programmazione e co-progettazione.

• art. 121, comma 1, lettere a) e b), c.p.a.

  La disposizione consente di dichiarare l’inefficacia della convenzione conseguente all’affidamento illegittimo, nell’ambito del rito speciale applicabile alle controversie relative all’affidamento del servizio.

• d.m. Lavoro e politiche sociali 31 marzo 2021, n. 72

  da un lato, l’attivazione della co-progettazione dovrebbe essere la conseguenza dell'attivazione della co-programmazione, quale esito “naturale”; dall'altro, tale istituto deve essere riferito a “specifici progetti di servizio o di intervento”

  Le linee guida confermano il rapporto funzionale e sequenziale tra co-programmazione e co-progettazione.

• art. 11, comma 1, l.r. Toscana 22 luglio 2020, n. 65

  anche ad esito delle attività di co-programmazione

  La disposizione regionale non autonomizza la co-progettazione dalla co-programmazione e deve essere interpretata in armonia con l’art. 55 del d.lgs. 117/2017.

Massime di principio

• Nel sistema dell’art. 55 del d.lgs. 117/2017, la co-programmazione e la co-progettazione costituiscono fasi collegate di un procedimento complesso: la co-progettazione presuppone, di regola, la previa individuazione partecipata dei bisogni, degli interventi, delle modalità di realizzazione e delle risorse mediante la co-programmazione.
• La conoscenza pregressa del servizio, le richieste degli utenti o degli istituti interessati e gli atti di programmazione elaborati unilateralmente dall’amministrazione non sostituiscono la co-programmazione, che richiede il coinvolgimento attivo e partecipato degli enti del Terzo settore.
• L’assenza della co-programmazione non costituisce un vizio meramente formale quando incide sulla definizione dei bisogni e delle modalità di gestione del servizio e può determinare la successiva necessità di modifiche progettuali o convenzionali.
• L’esclusione degli istituti del Titolo VII del Codice del Terzo settore dal campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici presuppone l’effettivo e legittimo ricorso agli strumenti di co-programmazione e co-progettazione; non può essere invocata per giustificare un affidamento sostanzialmente unilaterale del servizio.
• L’interesse dell’operatore economico a contestare l’utilizzo illegittimo della co-progettazione in luogo di una procedura di gara è distinto dall’interesse a partecipare alla specifica procedura di co-progettazione; la mancata partecipazione a quest’ultima non esclude necessariamente la legittimazione e l’interesse a ricorrere.
• La richiesta di riapertura dei termini di una procedura non integra acquiescenza all’atto impugnato se, valutata nel suo contenuto concreto, è diretta a salvaguardare il confronto concorrenziale e non esprime una volontà univoca e incondizionata di accettare gli effetti dell’atto.

Come è indicizzato