Ordinanza n. 383/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego della domanda di congedo straordinario per assistere la madre in situazione di handicap, nonché il preavviso di rigetto e la circolare dell'Organo di vertice che subordinava il beneficio alla preventiva convivenza con il familiare da assistere. In sede cautelare, la questione esaminata ha riguardato l'interpretazione del requisito della convivenza. Secondo il ricorrente, l'Amministrazione avrebbe illegittimamente richiesto una convivenza preesistente e avrebbe escluso la possibilità di instaurarla successivamente al riconoscimento del beneficio. L'Amministrazione ha invece fondato il diniego sul rilievo che non sussistesse una convivenza in senso sostanziale, intesa come assistenza continuativa, permanente e globale, valorizzando anche la distanza tra la sede di servizio del ricorrente e la residenza della madre e il mancato interesse manifestato dal ricorrente a ottenere il trasferimento in una sede prossima.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare e ha sospeso il diniego impugnato, fissando l'udienza pubblica per la trattazione del merito. Il Collegio ha ritenuto che il diniego non fosse fondato sulla semplice mancanza di una convivenza preesistente, bensì sull'assenza di una convivenza sostanziale quale assistenza continuativa, permanente e globale. Tuttavia, richiamando la sentenza n. 232 del 2018 della Corte costituzionale, ha rilevato che la convivenza necessaria per garantire l'assistenza può essere instaurata successivamente al riconoscimento del beneficio. Le circostanze valorizzate dall'Amministrazione, relative alla distanza tra sede di servizio e residenza della madre e alla mancata richiesta di trasferimento, non sono state ritenute sufficienti, poiché escludevano a priori la possibilità di instaurare la convivenza. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001

  Disciplina il congedo straordinario richiesto per l'assistenza al familiare in situazione di handicap; la condizione della convivenza non deve necessariamente preesistere al riconoscimento del beneficio, potendo essere instaurata successivamente.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Richiamato in relazione al preavviso di rigetto impugnato; l'ordinanza non definisce specifiche conseguenze sulla sua applicazione.

• art. 55 c.p.a.

  Costituisce la base processuale della domanda cautelare incidentale.

• sentenza Corte costituzionale n. 232 del 2018

  Il figlio che abbia conseguito il congedo straordinario ha difatti l’obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa

  La convivenza funzionale all'assistenza può essere instaurata dopo il riconoscimento del congedo straordinario.

Massime di principio

• Nel congedo straordinario previsto dall'art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001, la convivenza necessaria a garantire l'assistenza permanente e continuativa al familiare disabile può essere instaurata successivamente al riconoscimento del beneficio; non è quindi legittimo richiedere, quale condizione necessariamente preesistente, una convivenza già in essere.
• L'Amministrazione non può respingere la domanda di congedo straordinario valorizzando distanza geografica tra sede di servizio e residenza del familiare o mancata richiesta di trasferimento, quando tali elementi escludano a priori la possibilità che la convivenza venga instaurata dopo il riconoscimento del beneficio.
• Ai fini del congedo straordinario, la convivenza rilevante è funzionale a un'assistenza permanente e continuativa e deve essere valutata senza trasformare tale requisito in una condizione di convivenza necessariamente preesistente.

Come è indicizzato