Sentenza n. 1731/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del servizio di asilo nido comunale alla cooperativa collocata seconda, dopo l'esclusione della prima classificata, chiedendo anche l'inefficacia del contratto e il subentro. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 10 e 100 del d.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 6 e 6.3 del disciplinare, sostenendo che le concorrenti Arti Terapie L'Arcobaleno e Luna Nuova non possedessero il requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell'esecuzione, nel triennio, di almeno un servizio socio-assistenziale per minori o analogo, di importo almeno pari al valore dell'appalto. Secondo la ricorrente, la clausola richiedeva un unico servizio di punta e non consentiva la sommatoria di più servizi distinti, ciascuno di importo inferiore alla soglia di euro 97.348,07. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 10 e 100 del d.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 6.3, lett. b), e 16 del disciplinare, nonché dell'art. 12 del capitolato, contestando l'ammissione di Luna Nuova per carenza dell'esperienza specifica richiesta al coordinatore psicologo. Dal curriculum prodotto emergevano attività di assistenza educativa e supporto all'autonomia, ma non esperienza nel coordinamento di servizi o progetti. La ricorrente ha sostenuto che tale requisito, richiesto a pena di esclusione e riferito all'offerta tecnica, non fosse integrabile mediante soccorso istruttorio. Il Comune ha eccepito l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso, sostenendo che il requisito potesse essere soddisfatto mediante la sommatoria di più servizi e che la valutazione della figura professionale rientrasse nella discrezionalità tecnica della commissione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso nei limiti indicati in motivazione e ha annullato l'aggiudicazione, gli atti di gara e gli atti connessi. Quanto al primo motivo, ha interpretato l'art. 6.3 del disciplinare, che richiedeva almeno un servizio analogo di importo minimo pari al valore dell'appalto, come previsione di un requisito di punta. La clausola imponeva quindi la dimostrazione di un unico servizio, qualitativamente e quantitativamente comparabile a quello da affidare, e non consentiva di sommare più servizi autonomi di importo inferiore. Poiché entrambe le concorrenti avevano indicato una pluralità di servizi distinti, nessuno dei quali singolarmente pari alla soglia richiesta, esse avrebbero dovuto essere escluse. La successiva verifica documentale e l'acquisizione dei certificati di regolare esecuzione non potevano sanare la carenza originaria, riguardando i medesimi servizi autonomamente inidonei. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto che la lex specialis richiedesse non soltanto il titolo di psicologo, ma anche una comprovata esperienza nel coordinamento di servizi o progetti, da evincersi dal curriculum a pena di esclusione. Il curriculum della persona indicata da Luna Nuova documentava attività educative e assistenziali, ma non funzioni di coordinamento; la carenza riguardava un requisito professionale e un elemento dell'offerta tecnica non integrabile postumamente mediante soccorso istruttorio. Il TAR ha invece respinto la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro. Ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., la sorte del contratto richiede una valutazione concreta e non consegue automaticamente all'annullamento dell'aggiudicazione. Nel caso concreto, l'appalto riguardava l'anno educativo 2025/2026, ormai prossimo alla conclusione, sicché prevaleva l'interesse pubblico alla continuità del servizio e il subentro non era praticabile; né esso poteva essere esteso all'anno educativo successivo, estraneo all'oggetto della gara. Il Collegio ha quindi disposto il risarcimento per equivalente ai sensi dell'art. 124 c.p.a. e dell'art. 34, comma 4, c.p.a., ritenendo tale tutela riconoscibile anche d'ufficio quando la reintegrazione in forma specifica non sia possibile. Ha stabilito che il Comune formulasse entro sessanta giorni una proposta di pagamento pari al 10% del valore dell'offerta della ricorrente, con rivalutazione monetaria e interessi compensativi. Il danno curriculare non è stato riconosciuto perché non richiesto. Le spese sono state poste a carico del Comune per euro 2.500, oltre accessori e rimborso del contributo unificato; sono state compensate le spese nei rapporti con le controinteressate non costituite.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata insieme all'art. 100 a fondamento dei principi di proporzionalità e massima partecipazione nella definizione dei requisiti di gara; tali principi non consentono di disattendere la chiara formulazione della lex specialis sul requisito di un unico servizio di punta.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti speciali di capacità tecnica e professionale devono essere attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto. Il comma 11 consente di richiedere contratti analoghi e valorizza l'esperienza effettivamente maturata, anche sotto il profilo quantitativo. Quando la lex specialis richiede almeno un servizio analogo di importo pari a quello dell'appalto, il requisito è configurato come servizio di punta e non è soddisfatto dalla sommatoria di servizi distinti di importo inferiore.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  La verifica successiva dei requisiti e l'acquisizione dei certificati di regolare esecuzione non possono trasformare più servizi autonomi, originariamente inidonei, in un unico servizio di punta né sanare la carenza sostanziale del requisito.

• art. 122 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto richiede un bilanciamento concreto tra gli interessi delle parti, l'effettiva possibilità di conseguire l'aggiudicazione, lo stato di esecuzione del contratto e l'interesse pubblico alla prosecuzione del servizio; non costituisce conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione.

• art. 124 c.p.a.

  «se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento per equivalente del danno subìto e provato»

  La tutela di subentro e il risarcimento per equivalente sono forme alternative di una medesima tutela risarcitoria. Se il subentro non è praticabile, il giudice può disporre il risarcimento per equivalente anche d'ufficio, purché il danno sia stato subito e provato. Il subentro è risarcimento in forma specifica e non azione di esatto adempimento.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Quando il giudice dispone il risarcimento ma non liquida direttamente il quantum, può stabilire i criteri e il termine entro cui l'amministrazione deve formulare una proposta di pagamento.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previa instaurazione del contraddittorio sulla possibilità di decisione immediata.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria richiede l'allegazione e la prova del danno; il Collegio ha riconosciuto il danno da mancata aggiudicazione nei limiti risultanti dai criteri fissati in sentenza.

• art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.

  Nella domanda risarcitoria opera pienamente il principio dispositivo e l'onere probatorio grava sul danneggiato, senza il temperamento del metodo acquisitivo tipico dell'azione di annullamento.

• art. 2058 c.c.

  L'art. 124 c.p.a. costituisce applicazione settoriale della disciplina del rapporto tra risarcimento in forma specifica e per equivalente; quest'ultimo può sostituire il primo quando la reintegrazione non sia possibile.

• art. 1226 c.c.

  La liquidazione equitativa è ammessa soltanto quando la precisa prova dell'ammontare del danno sia impossibile o estremamente difficoltosa.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  L'eventuale riduzione del risarcimento per utilità alternative conseguite o conseguibili presuppone l'allegazione e la prova, da parte dell'amministrazione debitrice, della violazione del dovere del danneggiato di limitare il danno.

• art. 2697 c.c.

  Il danneggiato deve provare l'an e il quantum del danno; l'amministrazione deve invece provare i fatti impeditivi o riduttivi della pretesa, come l'aliunde perceptum o percipiendum.

• art. 2, par. 1, lett. c), direttiva 89/665/CEE

  Il diritto dell'Unione impone di assicurare un rimedio risarcitorio effettivo e non eccessivamente gravoso all'operatore pregiudicato dall'illegittima procedura di gara.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede l'esecuzione di almeno un servizio analogo di importo complessivo minimo pari al valore dell'appalto, la clausola configura un requisito di capacità tecnica e professionale consistente in un unico servizio di punta; il requisito non può essere soddisfatto mediante la sommatoria di più servizi autonomi, ciascuno singolarmente inferiore alla soglia.
• La verifica dei requisiti e l'acquisizione successiva dei certificati di regolare esecuzione non possono sanare la carenza sostanziale del requisito di punta, se i documenti si riferiscono a servizi distinti che erano già inidonei, singolarmente considerati, a soddisfare la lex specialis.
• Quando la legge di gara richiede, a pena di esclusione, che dal curriculum del personale indicato per l'esecuzione emerga l'esperienza specifica nel ruolo da ricoprire, l'assenza di tale esperienza integra la carenza di un requisito professionale e di un elemento dell'offerta tecnica non suscettibile di integrazione postuma mediante soccorso istruttorio.
• L'annullamento dell'aggiudicazione non determina automaticamente l'inefficacia del contratto: il giudice deve bilanciare, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., gli interessi delle parti, la possibilità concreta di conseguire l'aggiudicazione, lo stato di esecuzione del contratto e l'interesse pubblico alla continuità del servizio.
• Il subentro nell'esecuzione del contratto costituisce una forma di risarcimento in forma specifica e non un'azione di esatto adempimento; se il subentro non è praticabile, il giudice può riconoscere d'ufficio il risarcimento per equivalente quale forma alternativa della medesima tutela risarcitoria, purché il danno sia provato.
• Nel danno da mancata aggiudicazione, il danneggiato deve provare l'an e il quantum del pregiudizio, mentre l'amministrazione che invochi l'aliunde perceptum o percipiendum deve allegare e provare le circostanze riduttive. In assenza di tale prova, il mancato utile non è automaticamente decurtabile; nel caso deciso, esso è stato quantificato nel 10% del valore dell'offerta, con rivalutazione e interessi compensativi.

Come è indicizzato