Sentenza n. 5152/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria contestava la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza comunale di demolizione e ripristino e contro la nota di ricostruzione dello stato legittimo dell’immobile. Sosteneva che l’apertura non fosse una finestra abusiva realizzata dopo la rimozione di una preesistente scala, bensì la bocca di un’antica cisterna etrusco-romana già esistente e riemersa a seguito di un crollo; deduceva quindi l’erroneità della ricostruzione comunale fondata sulle mappe catastali e sulle fotografie storiche. Contestava inoltre il richiamo promiscuo agli artt. 31, 34 e 37 d.P.R. 380/2001 e alla normativa regionale, l’assenza di una corretta qualificazione dell’abuso, il difetto di istruttoria per la mancata menzione della cisterna nella richiesta di parere ministeriale, la violazione della partecipazione procedimentale nel subprocedimento paesaggistico, l’omessa motivazione sulla scelta della demolizione in luogo della sanzione pecuniaria, lo sviamento di potere e l’indebita soluzione di una controversia proprietaria in favore del controinteressato. L’appellante censurava infine l’imposizione della realizzazione di un solaietto in calcestruzzo e della ricomposizione della muratura della vecchia scala, ritenendole misure sproporzionate e dirette a soddisfare un interesse privato. Il Consiglio di Stato ha inoltre dichiarato inammissibile la produzione in appello di una nota della Soprintendenza del 2024 e degli atti di altro giudizio, in quanto documenti nuovi e non rilevanti ai fini del giudizio di appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello e riformato in parte la sentenza del TAR. Ha ritenuto inammissibile la produzione della nota della Soprintendenza del 2024 e degli atti del diverso giudizio, applicando il divieto di nuovi documenti e mezzi di prova in appello previsto dall’art. 104, comma 2, c.p.a. Nel merito, ha confermato la legittimità della ricostruzione comunale dello stato legittimo dell’immobile: le mappe catastali storiche, le autorizzazioni paesaggistiche del 1992 e la documentazione fotografica dimostravano l’esistenza, almeno fino al 2011, di un rudere tufaceo a gradoni corrispondente a una scala di accesso all’immobile del controinteressato. La tesi della cisterna etrusco-romana è stata ritenuta non provata; le dichiarazioni sostitutive non hanno valore di prova testimoniale e le relazioni tecniche di parte e le mappe non verificabili hanno valore meramente allegatorio o indiziario. L’apertura, dotata di vetro e grata, è stata quindi qualificata come intervento edilizio realizzato senza titolo, anche paesaggistico e, potenzialmente, sismico, e come variazione essenziale su immobile vincolato, con conseguente doverosità del ripristino ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001. È stata esclusa la violazione della partecipazione procedimentale, poiché l’art. 37, comma 3, d.P.R. 380/2001 non impone la comunicazione al responsabile dell’abuso della richiesta di parere ministeriale; decorso il termine di sessanta giorni senza risposta, il Comune poteva provvedere autonomamente. È stata esclusa anche l’illegittima soluzione di una controversia proprietaria: l’accertamento della pertinenzialità dell’area era funzionale alla ricostruzione dello stato legittimo e non attribuiva la proprietà del sedime al controinteressato. È stata pertanto confermata la rimozione della finestra abusiva e la ricostruzione dello stato legittimo. L’appello è stato invece accolto limitatamente alle prescrizioni relative alla realizzazione di un solaietto in calcestruzzo e alla ricomposizione della muratura del rudere della scala. Tali opere, riferendosi alla ricostruzione di un manufatto non più esistente e spettando eventualmente a chi abbia titolo sull’area, esulavano dalla necessaria repressione dell’abuso commesso dall’appellante. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L’ordine di demolizione e ripristino costituisce la conseguenza doverosa dell’abuso edilizio realizzato senza titolo; nel caso concreto giustificava la rimozione della finestra abusiva, ma non poteva estendersi alla ricostruzione di un manufatto non più esistente e spettante a chi avesse titolo sull’area.

• art. 32 d.P.R. 380/2001

  Gli interventi realizzati su immobili sottoposti a vincoli storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico o ambientale sono qualificabili come variazioni essenziali nei limiti richiamati dalla decisione, con conseguente applicazione della sanzione ripristinatoria.

• art. 37, comma 3, d.P.R. 380/2001

  qualora gli interventi di cui al comma 2 [...] sono eseguiti su immobili, anche non vincolati, compresi nelle zone indicate nella lettera A dell’articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede al Ministero per i beni e le attività culturali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 1. Se il parere non viene reso entro sessanta giorni dalla richiesta, il dirigente o il responsabile dell’ufficio provvede autonomamente.

  La norma non impone di comunicare al responsabile dell’abuso la richiesta di parere ministeriale e consente al Comune di provvedere autonomamente decorso il termine di sessanta giorni senza risposta.

• art. 9-bis d.P.R. 380/2001

  La ricostruzione dello stato legittimo può fondarsi sulle mappe catastali storiche e sulla documentazione acquisita nel procedimento, quando utilizzate per individuare la consistenza legittima dell’immobile e non per decidere una controversia dominicale.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  nel giudizio d’appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti

  La nota della Soprintendenza sopravvenuta rispetto al giudizio di primo grado è stata dichiarata inutilizzabile, poiché nuova e non rilevante ai fini del giudizio di appello.

• art. 7 l. 241/1990

  Nel procedimento principale il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento e acquisito le osservazioni dei privati interessati; ciò ha escluso ulteriori vizi partecipativi riferiti al successivo subprocedimento di acquisizione del parere ministeriale.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  L’esecuzione di interventi incidenti sull’aspetto esteriore di un immobile paesaggisticamente vincolato richiede il titolo paesaggistico previsto dalla norma.

• art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 42/2004

  La possibilità di regolarizzazione postuma degli interventi in area paesaggisticamente vincolata è soggetta ai rigorosi limiti previsti dalla disciplina paesaggistica.

Massime di principio

• L’ordine di demolizione o ripristino per un abuso edilizio deve essere limitato alla rimozione dell’opera abusiva e al ripristino dello stato legittimo, senza imporre al destinatario la ricostruzione di un manufatto non più esistente che spetti eventualmente a un diverso soggetto titolato sull’area.
• La ricostruzione dello stato legittimo di un immobile può fondarsi sull’esame coordinato delle mappe catastali storiche, delle autorizzazioni pregresse e della documentazione fotografica, quando tali elementi consentano una ricostruzione attendibile della consistenza originaria e dell’abuso successivamente realizzato.
• Nel subprocedimento previsto dall’art. 37, comma 3, d.P.R. 380/2001, la richiesta del parere ministeriale non deve essere necessariamente comunicata al responsabile dell’abuso, poiché la disposizione non prevede un contraddittorio endoprocedimentale; decorso il termine di sessanta giorni senza parere, il Comune può provvedere autonomamente.
• La dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non costituisce prova testimoniale nel processo amministrativo e può assumere, al più, valore indiziario; non è idonea, da sola, a superare un’istruttoria amministrativa supportata da documentazione storica, fotografica e tecnica.
• L’accertamento amministrativo della pertinenzialità di un’area può essere compiuto per ricostruire lo stato legittimo dell’immobile e reprimere un abuso edilizio, senza che ciò integri una decisione sulla proprietà riservata al giudice ordinario.
• Il divieto di nuovi documenti in appello impedisce l’utilizzazione di una nota amministrativa sopravvenuta dopo il giudizio di primo grado, quando essa non sia indispensabile ai fini della decisione e sia diretta a introdurre una nuova ricostruzione dei fatti.

Come è indicizzato