Sentenza n. 2332/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava la decisione della Regione Calabria di affidare a Siram s.p.a., già titolare della precedente convenzione SIE 3, la prosecuzione dei servizi di conduzione e manutenzione degli impianti degli uffici regionali, anziché procedere all’adesione alla nuova convenzione Consip SIE 4, della quale Ecosfera era aggiudicataria. Ecosfera aveva impugnato il decreto regionale di affidamento e gli atti presupposti, deducendo l’illegittimità della proroga o rinegoziazione del contratto precedente, l’insussistenza dei presupposti normativi, la tardività dell’iniziativa rispetto alla nuova convenzione Consip, l’eventuale illegittimità dell’art. 6, comma 2, lett. b), dell’Allegato II al d.lgs. n. 115/2008 e l’erroneità della valutazione di convenienza dell’offerta Siram. Il TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile per mancata tempestiva impugnazione della nota regionale del 17 febbraio 2025, con cui l’ufficio aveva manifestato la preferenza per l’offerta Siram, ritenendola lesiva. Ecosfera ha appellato tale statuizione, sostenendo che la nota avesse natura meramente endoprocedimentale e che il rito speciale appalti non fosse applicabile. La Regione e Siram hanno proposto appelli incidentali, sostenendo che il ricorso fosse comunque tardivo per mancata impugnazione della precedente nota del 6 marzo 2024, con cui la Regione aveva manifestato interesse a ricevere una proposta da Siram, e contestando l’accoglimento dell’istanza di accesso. Siram ha inoltre proposto appello autonomo contro il capo relativo all’accesso, deducendo la prevalenza dei segreti tecnici e commerciali e l’erroneità della motivazione del TAR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli. Ha accolto l’appello principale di Ecosfera rilevando che la nota del 17 febbraio 2025 si limitava a registrare la preferenza dell’ufficio per l’offerta Siram e a preannunciare la proposta del successivo provvedimento alla competente direzione. Essa era quindi un atto endoprocedimentale, privo di autonoma lesività e assimilabile a una proposta di aggiudicazione, non soggetto a impugnazione immediata. L’atto lesivo era il successivo decreto dirigenziale del 25 febbraio 2025, tempestivamente impugnato. Ha respinto gli appelli incidentali della Regione e di Siram, escludendo che la nota del 6 marzo 2024 avesse natura lesiva: tale atto era meramente esplorativo, adottato senza impegno e volto soltanto a ricevere una possibile proposta, senza decidere la modalità di affidamento né escludere l’adesione alla convenzione SIE 4. Quanto all’accesso, il Consiglio di Stato ha respinto le censure della Regione e di Siram. Ecosfera disponeva di un interesse qualificato ad acquisire l’offerta completa di Siram, non essendo necessario dimostrare ex ante la decisività dei documenti per la difesa. Tuttavia, l’amministrazione non poteva limitarsi a oscurare le parti indicate da Siram come riservate, ma doveva motivare il bilanciamento tra diritto di difesa e tutela dei segreti tecnici e commerciali. La segretezza deve essere oggettiva, specifica e riferita a informazioni idonee a procurare un concreto vantaggio concorrenziale; non è sufficiente un generico richiamo al know-how. È stata quindi confermata l’ostensione delle parti per le quali la Regione non dimostri motivatamente la prevalenza dell’interesse alla segretezza. La sentenza del TAR è stata annullata parzialmente e la causa è stata rimessa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., affinché esamini nel merito le censure contro l’affidamento a Siram e proceda al motivato bilanciamento in materia di accesso. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Impone la riunione degli appelli proposti contro la medesima sentenza.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Consente il rinvio al giudice di primo grado quando la sentenza appellata è annullata per una ragione che impone la rinnovazione del giudizio; il Consiglio di Stato lo ha applicato dopo avere escluso l’inammissibilità del ricorso.

• art. 120 c.p.a.

  Il ricorso è stato ritenuto tempestivo rispetto all’atto effettivamente lesivo; la nota endoprocedimentale non richiedeva impugnazione immediata.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Disciplina la domanda di accesso proposta nel corso del giudizio; l’accesso deve essere valutato considerando l’interesse difensivo e la riservatezza dei segreti tecnici e commerciali.

• art. 22 l. 241/1990

  Rileva quale base generale del diritto di accesso documentale, esercitabile da chi abbia un interesse qualificato e concreto.

• art. 24 l. 241/1990

  Rileva nel bilanciamento tra accesso e tutela delle esigenze di riservatezza.

• art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  Richiede di bilanciare l’accesso difensivo con la protezione delle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali, senza automatica prevalenza dell’una esigenza sull’altra.

• art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016

  È richiamato quale disciplina previgente dell’accesso difensivo nelle procedure di gara, da coordinare con il diritto dell’Unione europea secondo un bilanciamento motivato.

• art. 6, comma 2, lett. b), Allegato II, d.lgs. n. 115/2008

  Costituiva la base normativa invocata dalla Regione per la prosecuzione o rinegoziazione del servizio con l’affidataria precedente; la legittimità sostanziale dell’affidamento è stata rimessa al TAR.

• art. 98 d.lgs. n. 30/2005

  È stato invocato da Siram a tutela delle informazioni costituenti segreti commerciali o industriali; la protezione presuppone una segretezza oggettiva e un concreto vantaggio concorrenziale.

Massime di principio

• Un atto che si limita a esprimere una preferenza istruttoria e a preannunciare la proposta di adozione del provvedimento finale ha natura endoprocedimentale, non è autonomamente lesivo e non deve essere impugnato immediatamente; l’onere di impugnazione decorre dall’adozione dell’atto finale effettivamente lesivo.
• Una comunicazione preliminare con cui l’amministrazione manifesta, senza impegno, l’interesse a ricevere una proposta non decide la modalità di affidamento, non preclude il ricorso a una diversa convenzione pubblica e non determina un onere di impugnazione immediata.
• L’interesse difensivo all’accesso all’offerta di un operatore economico è qualificato quando il richiedente contesta la legittimità e la convenienza comparativa dell’affidamento; l’utilità concreta e decisiva dei documenti non deve essere dimostrata ex ante.
• Nel decidere sull’accesso a documenti contenenti informazioni potenzialmente riservate, l’amministrazione deve svolgere un bilanciamento concreto e motivato tra effettività della tutela giurisdizionale e tutela dei segreti tecnici e commerciali; la mera opposizione dell’operatore o l’oscuramento automatico delle parti indicate non sono sufficienti.
• La segretezza tecnica o commerciale deve essere oggettiva, specificamente individuata e collegata alla funzione dell’informazione e al vantaggio competitivo o tecnologico che la sua divulgazione potrebbe compromettere; non è sufficiente un generico richiamo al know-how o alla presenza sul mercato.
• Quando il giudice d’appello elimina la ragione di inammissibilità posta dal primo giudice e la causa non è stata esaminata nel merito, può annullare la sentenza e rimettere il giudizio al TAR ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

Come è indicizzato