Sentenza n. 1595/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguardava il riconoscimento di titoli di efficienza energetica per un progetto di sostituzione di un forno destinato alla cottura del gres porcellanato. Nella proposta di progetto e programma di misura, presentata nel 2014 e approvata dal GSE, la proponente aveva assunto come baseline il valore di 2.889 kJ/kg indicato nella Guida operativa ENEA per il settore ceramico. In sede di successiva rendicontazione, il GSE aveva ritenuto tale parametro non rappresentativo della soluzione tecnologica standard e lo aveva sostituito con il valore di 2.450,5 kJ/kg, ricavato da un diverso progetto ritenuto analogo, riconoscendo soltanto 410 TEE rispetto ai 2.027 richiesti. In primo grado erano stati dedotti il difetto di istruttoria e motivazione, l’erronea rideterminazione della baseline, la violazione del contraddittorio procedimentale e dei limiti dell’autotutela, nonché la violazione della disciplina sopravvenuta in materia di controlli sugli incentivi. In appello le società hanno censurato: l’erronea sostituzione del parametro ENEA con quello tratto da un singolo progetto; la violazione dell’art. 10-bis e degli artt. 7, 8, 9 e 10 l. 241/1990; la qualificazione della rideterminazione come attività ordinaria anziché autotutela, con violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, dei principi di affidamento e della disciplina dell’art. 56 d.l. 76/2020; infine, in via subordinata, la violazione dei principi costituzionali e dell’Unione europea e la necessità di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, riformando la sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado, annullando il provvedimento del GSE nei limiti indicati in motivazione e rimettendo all’Amministrazione le ulteriori determinazioni. Il primo motivo è stato ritenuto fondato: la Guida operativa ENEA del 2014, adottata in attuazione della disciplina dei certificati bianchi e destinata a fornire supporto agli operatori proprio nell’individuazione della baseline, costituisce una fonte tecnica istituzionale autorevole e un riferimento qualificato. Quando l’operatore fonda la propria baseline su tale parametro settoriale ufficiale, l’onere di dimostrare l’addizionalità e l’adeguatezza del dato deve ritenersi inizialmente assolto; spetta quindi al GSE, ove intenda discostarsene, fornire adeguate ragioni tecniche. Il GSE non aveva spiegato né perché il parametro ENEA fosse divenuto inadeguato o obsoleto, né perché il valore ricavato da un singolo progetto, anteriore e riferito a un impianto diverso, fosse maggiormente rappresentativo dello standard di mercato. Il mero dato della diversa baseline indicata dalla stessa ESCo in altro progetto non era sufficiente, in assenza di ulteriori evidenze tecniche, a superare il parametro settoriale ufficiale. È stato quindi ravvisato un difetto di istruttoria e motivazione. Il secondo motivo è stato accolto parzialmente: l’art. 10-bis l. 241/1990 non richiede la perfetta coincidenza testuale tra preavviso di rigetto e provvedimento finale, purché l’interessato sia posto in condizione di conoscere le questioni rilevanti e di interloquire utilmente. Nel caso concreto il tema della baseline era stato preannunciato e oggetto di contraddittorio; tuttavia, è mancata un’adeguata esplicitazione delle ragioni tecniche dello scostamento dalla Guida ENEA. Il terzo motivo è stato respinto: la rideterminazione della baseline in sede di esame della rendicontazione non costituisce autotutela, ma esercizio del potere ordinario di verifica e controllo proprio della struttura bifasica del procedimento incentivante. L’approvazione della proposta progettuale non cristallizza definitivamente i parametri tecnici e non impedisce al GSE di verificarli nella successiva fase di rendicontazione. È stata altresì esclusa l’applicazione retroattiva automatica dell’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020 ai procedimenti già definiti, occorrendo l’apposita istanza prevista dal comma 8. Le questioni di legittimità costituzionale e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sono stati dichiarati assorbiti; il Collegio ha comunque ribadito che l’approvazione della proposta non genera un affidamento qualificato sulla definitiva spettanza dell’incentivo. Le spese dei due gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 15, comma 2, d.m. 28 dicembre 2012

  fornire supporto nella presentazione di progetti a consuntivo

  La disposizione costituisce il fondamento della Guida operativa ENEA, la quale assume rilievo quale fonte tecnica istituzionale autorevole per l’individuazione della baseline, pur senza avere valore normativo vincolante.

• artt. 7, 8, 9 e 10 l. 241/1990

  Sono richiamati nell’ambito della censura sul contraddittorio procedimentale; il giudice ha ritenuto rilevante la possibilità effettiva dell’operatore di interloquire sulla questione della baseline.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Non impone la perfetta coincidenza testuale tra preavviso di rigetto e provvedimento finale, ma richiede che l’interessato conosca l’orientamento amministrativo e possa interloquire utilmente sulle questioni rilevanti.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non si applica alla rideterminazione della baseline compiuta dal GSE nella successiva fase di rendicontazione, poiché tale attività costituisce verifica ordinaria e non annullamento d’ufficio della precedente approvazione.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  È richiamato quale base della disciplina dei controlli sugli incentivi; la sua applicazione consente la verifica successiva dei presupposti tecnici dichiarati, senza che l’approvazione preliminare cristallizzi il diritto all’incentivo.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  La disciplina sopravvenuta non ha efficacia retroattiva automatica sui procedimenti già definiti; per ottenere il riesame è necessaria l’istanza del privato prevista dal comma 8.

• art. 97 Cost.

  È richiamato con riferimento ai principi di efficienza e certezza dell’azione amministrativa, senza costituire il fondamento autonomo dell’accoglimento.

Massime di principio

• Quando un operatore fonda la baseline di un progetto incentivato su un parametro settoriale ufficiale elaborato da un organismo istituzionale, l’onere iniziale di dimostrarne l’adeguatezza è assolto; l’Amministrazione che intenda discostarsene deve fornire specifiche e verificabili ragioni tecniche.
• Una guida tecnica priva di efficacia normativa vincolante può comunque costituire un riferimento qualificato per gli operatori e per l’Amministrazione. Il potere tecnico-discrezionale di discostarsene non è libero, ma deve essere esercitato con un’istruttoria adeguata e una motivazione che chiarisca l’inadeguatezza del parametro e la maggiore rappresentatività di quello alternativo.
• Il mero richiamo a un diverso valore ricavato da un singolo progetto, anche se analogo e realizzato dalla medesima ESCo, non è sufficiente a superare un parametro settoriale ufficiale se non è accompagnato da ulteriori evidenze tecniche che dimostrino la maggiore rappresentatività del dato alternativo rispetto allo standard di mercato.
• Nel procedimento amministrativo non è necessaria la perfetta coincidenza testuale tra i motivi ostativi del preavviso di rigetto e la motivazione finale; è però necessario che il preavviso renda conoscibili le questioni decisive e consenta una partecipazione effettiva. La motivazione finale deve comunque esplicitare le ragioni tecniche della decisione.
• La rideterminazione dei parametri tecnici in sede di successiva verifica e rendicontazione di un incentivo non costituisce autotutela quando appartiene alla fisiologica sequenza procedimentale prevista dalla disciplina di settore. L’approvazione preliminare del progetto non cristallizza definitivamente tali parametri né attribuisce, di per sé, un affidamento qualificato sulla spettanza dell’incentivo.
• Una disciplina sopravvenuta che preveda il riesame dei procedimenti relativi agli incentivi non si applica automaticamente e retroattivamente ai procedimenti già definiti quando la stessa normativa subordina il riesame alla presentazione di un’apposita istanza.

Come è indicizzato