Sentenza n. 4899/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, con un primo motivo, la violazione dell’art. 91, comma 4, d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 35, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/2001 e dei principi dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011. Secondo l’appellante, il posto messo a concorso nel 2025 sarebbe stato di nuova istituzione, come risultante dal piano integrato di attività e organizzazione, sicché avrebbe operato l’eccezione al divieto di utilizzazione delle graduatorie pregresse per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del precedente concorso. Il Comune ha inoltre sostenuto che la motivazione dell’indizione del nuovo concorso sarebbe stata contenuta per relationem negli atti di programmazione richiamati dal bando e che, per i posti di nuova istituzione, l’onere motivazionale riguarderebbe soprattutto l’eventuale scelta dello scorrimento. Con il secondo motivo l’appellante ha contestato l’identità sostanziale tra il profilo del concorso del 2022, relativo all’area gestione e organizzazione del territorio, e quello del 2025, relativo ai lavori pubblici, evidenziando la diversa collocazione organizzativa, il diverso contenuto professionale, il riferimento al sistema BIM e al project management e il mutamento del quadro normativo dovuto al d.lgs. n. 36/2023. L’appellato ha chiesto la conferma della sentenza, sostenendo la permanenza dell’obbligo di preferire lo scorrimento della graduatoria vigente e l’assenza di differenze sostanziali tra i due profili.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha escluso che fosse provata la natura di nuova istituzione del posto. La determinazione dirigenziale impugnata qualificava espressamente il posto come vacante e non faceva alcun riferimento a un posto di nuova istituzione; neppure le delibere sul fabbisogno del personale e sul piano integrato di attività e organizzazione contenevano una chiara indicazione dell’istituzione di nuovi posti. L’espressione “posto vacante” deve essere intesa secondo il suo significato ordinario e non può essere reinterpretata, in assenza di elementi univoci, come posto di nuova istituzione. Non risultando applicabile l’eccezione prevista dall’art. 91, comma 4, d.lgs. n. 267/2000, il precedente invocato dal Comune è stato ritenuto non pertinente. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ribadito che, in presenza di una graduatoria ancora efficace, lo scorrimento costituisce la regola generale per la copertura dei posti vacanti, mentre l’indizione di un nuovo concorso richiede una motivazione rigorosa, salvo particolari ragioni organizzative o normative. L’identità dei posti non dipende dal solo inquadramento formale o dalla posizione economica, né può essere esclusa per la sola diversa collocazione organizzativa; occorre valutare il contenuto sostanziale della figura professionale attraverso i requisiti di partecipazione e le prove concorsuali. Nel caso concreto, i due concorsi presentavano requisiti e prove sostanzialmente coincidenti, comprendevano materie e competenze largamente sovrapponibili e le differenze indicate dal Comune, tra cui BIM, project management e la diversa disciplina dei contratti pubblici, non erano sufficienti a dimostrare una diversità sostanziale. La modifica normativa introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 non costituiva, inoltre, una modifica sostanziale della procedura concorsuale, dovendo tale nozione riferirsi alle prove d’esame e non alle novità legislative intervenute nelle materie oggetto delle prove. Il Comune è stato condannato alla rifusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 91, comma 4, d.lgs. n. 267/2000

  fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo

  La deroga alla regola dell’utilizzazione delle graduatorie pregresse per i posti istituiti o trasformati successivamente richiede che la natura nuova o trasformata del posto risulti da elementi chiari e univoci; la mera qualificazione del posto come vacante non è sufficiente.

• art. 35, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/2001

  È richiamato nel motivo d’appello in relazione alla disciplina della vigenza e dell’utilizzazione delle graduatorie concorsuali.

• d.lgs. n. 36/2023

  L’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici non determina, di per sé, una modifica sostanziale della procedura concorsuale, se le prove e le competenze oggetto di verifica restano sostanzialmente analoghe.

• Adunanza Plenaria n. 14 del 2011

  In presenza di una graduatoria efficace, lo scorrimento costituisce la regola generale per la copertura dei posti vacanti; l’indizione di un nuovo concorso è una scelta derogatoria soggetta a rigoroso obbligo motivazionale, salvo specifiche ragioni organizzative o normative.

Massime di principio

• In presenza di una graduatoria concorsuale ancora efficace, lo scorrimento della graduatoria costituisce la regola generale per la copertura dei posti vacanti, mentre l’indizione di un nuovo concorso rappresenta una scelta derogatoria che deve essere sorretta da una motivazione rigorosa.
• L’eccezione alla preferenza per lo scorrimento prevista per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del precedente concorso è applicabile soltanto quando la natura nuova o trasformata del posto risulti da elementi chiari e univoci degli atti amministrativi; la mera indicazione del posto come vacante non è sufficiente.
• L’identità sostanziale dei posti messi a concorso non può essere stabilita sulla base del solo inquadramento formale, della categoria o della posizione economica, ma deve essere verificata considerando il contenuto concreto delle mansioni e, in particolare, i requisiti di partecipazione e le prove della procedura concorsuale.
• La diversa collocazione del posto nell’organizzazione amministrativa non esclude, da sola, l’identità o la sostanziale affinità delle mansioni; occorre dimostrare una differenza rilevante nel contenuto professionale richiesto.
• La modifica della disciplina legislativa richiamata come giustificazione per un nuovo concorso rileva, ai fini del superamento della graduatoria vigente, solo se incide sostanzialmente sulle prove di esame o sulle competenze da accertare; non è sufficiente il mero aggiornamento normativo delle materie oggetto della selezione.

Come è indicizzato