Sentenza n. 968/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa aveva impugnato l’esclusione dal registro degli impianti ammessi agli incentivi per impianti a biomasse e biogas, contestando anche la graduatoria, l’elenco degli esclusi, la nota del GSE recante i motivi dell’esclusione, l’art. 4, commi 5 e 6, e l’art. 24, comma 2, del d.m. 23 giugno 2016, nonché il punto 2.2.1 delle procedure applicative del GSE. In primo grado erano stati dedotti, tra gli altri, violazione della disciplina sul recupero energetico del biogas, degli artt. 23 e 24 del d.lgs. 28/2011, dell’art. 2.5 dell’allegato 1 al d.lgs. 36/2003, travisamento dei pareri dell’autorità di regolazione e della Conferenza unificata, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, errato presupposto, contraddittorietà, manifesta irragionevolezza, disparità di trattamento e illegittimità derivata degli atti applicativi. In appello sono stati articolati due motivi. Con il primo l’appellante ha sostenuto che le disposizioni regolamentari, imponendo l’avvio dei lavori dopo l’inserimento in posizione utile nella graduatoria oppure, per i lavori già avviati, la previa richiesta di accesso agli incentivi del d.m. 6 luglio 2012 o il diritto all’accesso diretto, violassero la disciplina legislativa, il diritto dell’Unione, i principi di gradualità degli investimenti e di recupero energetico del biogas; ha inoltre dedotto difetto di istruttoria, travisamento, contraddittorietà della motivazione, omessa pronuncia, manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento. Con il secondo motivo ha contestato il mancato recepimento del parere dell’autorità di regolazione, la violazione dell’art. 24, comma 5, del d.lgs. 28/2011 e dell’art. 8 del d.lgs. 281/1997, nonché il travisamento dei pareri acquisiti e la disparità di trattamento. L’impianto era stato qualificato IAFR nel 2007, era entrato in esercizio il 21 febbraio 2013 e la richiesta di iscrizione al registro era stata presentata nel 2016; i lavori erano quindi iniziati prima della domanda e l’impresa non aveva mai presentato domanda di iscrizione ai registri del d.m. 6 luglio 2012.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto legittime le disposizioni del d.m. 23 giugno 2016 e la procedura applicativa del GSE, poiché i limiti temporali e la condizione della previa partecipazione al regime incentivante del d.m. 6 luglio 2012 sono funzionali a garantire il requisito dell’addizionalità e la necessità dell’aiuto di Stato. L’incentivo deve stimolare un’attività economica che, senza l’aiuto, non sarebbe stata intrapresa; quando l’impianto è già stato realizzato o è entrato in esercizio senza una precedente richiesta di accesso al regime incentivante, viene meno la giustificazione dell’aiuto e l’incentivo si risolverebbe in un sussidio privo di necessità, potenzialmente lesivo della concorrenza. Nel caso concreto, i lavori erano stati avviati prima della richiesta di iscrizione al registro, l’impianto era entrato in esercizio nel 2013 e l’impresa non aveva presentato domanda nei registri del d.m. 6 luglio 2012, pur potendo partecipare almeno al bando del 2014. Non è stata ritenuta rilevante la precedente negazione della qualifica IAFR, giudicata legittima in sede giurisdizionale, né è stata riconosciuta un’aspettativa legittima all’accesso agli incentivi del successivo d.m. 23 giugno 2016. Il Collegio ha escluso la disparità di trattamento, poiché gli operatori che avevano partecipato al precedente regime avevano dimostrato, mediante la domanda, la necessità dell’incentivo, mentre l’impresa appellante non aveva mai presentato tale richiesta. Ha inoltre affermato che il d.m. 23 giugno 2016, quale atto normativo a contenuto generale, non necessitava di motivazione ai sensi dell’art. 3, comma 2, l. 241/1990. Il parere dell’autorità di regolazione era obbligatorio ma non vincolante: poteva essere disatteso dal Ministero senza una specifica motivazione, fermo restando che la posizione ministeriale risultava dalle premesse del decreto. È stata respinta anche la richiesta di verificazione o consulenza tecnica, ritenuta non necessaria. L’impresa appellante è stata condannata al pagamento di 3.500 euro di spese del grado, oltre spese generali e accessori, in favore del GSE; nulla è stato disposto quanto alle spese nei confronti del Ministero e di ARERA, non costituiti.

Norme richiamate

• art. 4, commi 5 e 6, d.m. 23 giugno 2016

  i relativi lavori di costruzione risultino (…) avviati dopo l’inserimento in posizione utile nelle graduatorie; richiesta di accesso agli incentivi nell’ambito delle procedure di aste e registro svolte ai sensi del decreto ministeriale 6 luglio 2012; diritto all’accesso diretto sulla base del medesimo decreto

  La disposizione subordina l’accesso agli incentivi all’avvio dei lavori dopo l’inserimento in posizione utile nella graduatoria oppure, se i lavori sono già iniziati, alla previa richiesta di accesso al regime del d.m. 6 luglio 2012 o alla sussistenza di un diritto all’accesso diretto.

• art. 24, comma 2, d.m. 23 giugno 2016

  È richiamato quale disposizione regolamentare coerente con la disciplina legislativa dell’incentivazione e con il requisito dell’addizionalità dell’aiuto.

• punto 2.2.1 delle procedure applicative del d.m. 23 giugno 2016

  con esclusione degli impianti iscritti ai Registri o che hanno partecipato alle Procedure d’Asta del D.M. 6 luglio 2012, nonché degli impianti aventi diritto all’Accesso Diretto sulla base del medesimo decreto, non possono accedere agli incentivi gli interventi i cui lavori risultino avviati in data antecedente a quella di inserimento in posizione utile nelle graduatorie

  La procedura applicativa attua coerentemente il d.m. 23 giugno 2016, escludendo gli impianti i cui lavori siano iniziati prima dell’inserimento utile in graduatoria, salvo le ipotesi collegate al precedente regime incentivante.

• art. 23, comma 2, d.lgs. 28/2011

  È stato invocato dall’appellante quale parametro legislativo della disciplina degli incentivi, ma il giudice ha escluso che le disposizioni regolamentari lo violassero.

• art. 24, comma 5, d.lgs. 28/2011

  È stato invocato in relazione alla modulazione degli incentivi e all’iter di adozione del decreto ministeriale; il giudice ha riconosciuto un’ampia discrezionalità ministeriale nella definizione temporale e sostanziale dei regimi di sostegno.

• art. 3, comma 2, l. 241/1990

  Gli atti normativi e gli atti a contenuto generale non sono soggetti all’obbligo di motivazione previsto per i provvedimenti amministrativi puntuali.

• art. 107 TFUE

  È richiamato nel quadro della necessità dell’aiuto di Stato e del requisito di addizionalità dell’incentivo.

• art. 108 TFUE

  È richiamato dall’appellante nell’ambito delle censure relative alla disciplina degli aiuti di Stato; la decisione valorizza la necessità dell’aiuto come presupposto sostanziale dell’incentivazione.

• art. 288 TFUE

  È richiamato dall’appellante nel quadro delle censure fondate sul diritto dell’Unione, senza che il giudice ne ricavi una violazione.

• art. 64 c.p.a.

  È richiamato in relazione all’istruttoria e alla valutazione della prova; non è stata ritenuta necessaria una verificazione o una consulenza tecnica.

• art. 65 c.p.a.

  È richiamato dall’appellante in materia istruttoria, senza che il giudice ravvisi violazioni decisive.

• art. 101 c.p.a.

  È richiamato per la riproposizione delle questioni non espressamente esaminate in primo grado.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Costituisce il riferimento per la condanna alle spese del giudizio d’appello secondo il principio della soccombenza.

Massime di principio

• Un regime di incentivazione pubblica può subordinare l’accesso alla condizione che i lavori siano avviati dopo l’inserimento dell’impianto in posizione utile nella graduatoria, prevedendo deroghe per gli impianti che abbiano previamente partecipato a un precedente regime incentivante o abbiano diritto all’accesso diretto.
• Il requisito dell’addizionalità costituisce presupposto necessario dell’incentivo: l’aiuto deve essere indispensabile a stimolare un’attività economica che, senza di esso, non sarebbe stata intrapresa. L’impresa interessata ha l’onere di provare tale requisito anche sotto il profilo economico e di mercato, non soltanto tecnologico.
• La realizzazione o l’entrata in esercizio dell’impianto prima della domanda di iscrizione al registro, senza una precedente richiesta di accesso al regime incentivante applicabile, può dimostrare l’assenza di necessità dell’aiuto e giustificare l’esclusione dal successivo regime di incentivi.
• Nella modulazione temporale dei regimi di sostegno alle energie rinnovabili, l’amministrazione dispone di ampia discrezionalità regolatoria; le disposizioni possono essere sindacate dal giudice amministrativo, per gli aspetti discrezionali, solo se manifestamente irrazionali, ferma la necessità di rispettare certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento.
• Il parere obbligatorio ma non vincolante di un’autorità tecnica può essere disatteso dall’amministrazione emanante senza una specifica motivazione, purché il parere sia stato acquisito e la scelta dell’amministrazione risulti comunque dall’atto, anche attraverso le relative premesse.
• Gli atti normativi e gli atti amministrativi generali non necessitano della motivazione prevista dall’art. 3, comma 1, l. 241/1990, ai sensi del comma 2 della medesima disposizione.

Come è indicizzato