Parere n. 1112/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente, dipendente dell’ATO - Ambito Territoriale Ottimale della Città Metropolitana di Milano, in comando presso un ufficio del Ministero della salute, è stato escluso da una procedura di mobilità volontaria riservata al personale non dirigenziale in posizione di comando presso il Ministero, sul presupposto che l’ATO, quale azienda speciale ex art. 114 d.lgs. n. 267/2000, fosse un ente pubblico economico estraneo all’ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. n. 165/2001. Il ricorrente ha dedotto, da un lato, la violazione degli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 165/2001, sostenendo la propria qualità di dipendente pubblico acquisita mediante concorso e mantenuta con il trasferimento all’ATO, nonché l’omessa valutazione dei relativi presupposti; dall’altro, l’eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti determinazioni del Ministero, manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento rispetto ad altri dipendenti provenienti da ATO. La questione preliminare esaminata dalla Sezione riguarda tuttavia la giurisdizione sul contenzioso relativo alla mobilità volontaria ex art. 30 d.lgs. n. 165/2001 e, conseguentemente, l’ammissibilità del ricorso straordinario.

Il parere

La Sezione ha ritenuto rispettato il contraddittorio, poiché la relazione ministeriale è stata trasmessa al ricorrente, che ha depositato memoria di replica. Nel merito processuale ha affermato che le controversie relative alla mobilità volontaria per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, poiché la mobilità determina una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, assimilabile a una cessione del contratto consensuale, e non la costituzione di un nuovo rapporto a seguito di procedura concorsuale. La presenza di una commissione, di una valutazione dei titoli, di un colloquio con punteggio e di una graduatoria non modifica tale natura, trattandosi di modalità organizzative funzionali al trasferimento di un lavoratore già assunto. Poiché l’art. 7, comma 8, c.p.a. ammette il ricorso straordinario esclusivamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, la Sezione ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, assorbendo l’istanza cautelare. La questione relativa alla legittimità dell’esclusione e alla qualificazione dell’ATO non è stata quindi esaminata nel merito.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. n. 1199/1971

  La disposizione è richiamata in relazione alla modalità di deposito diretto del ricorso straordinario.

• art. 30 d.lgs. n. 165/2001

  mobilità volontaria per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni

  La mobilità volontaria costituisce un passaggio diretto finalizzato alla modificazione soggettiva di un rapporto di lavoro già esistente, non alla costituzione di un nuovo rapporto mediante procedura concorsuale.

• art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001

  residuale area di giurisdizione del giudice amministrativo

  La residuale giurisdizione amministrativa sulle procedure concorsuali non si estende alle procedure di mobilità volontaria, che restano devolute al giudice ordinario.

• art. 7, comma 8, c.p.a.

  il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa

  Il ricorso straordinario è inammissibile quando la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

• art. 114 d.lgs. n. 267/2000

  La disposizione è richiamata per qualificare l’ATO quale azienda speciale; tale questione non è stata esaminata nel merito a causa del difetto di giurisdizione.

Massime di principio

• Le controversie relative alla mobilità volontaria per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni ex art. 30 d.lgs. n. 165/2001 appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché la mobilità modifica soggettivamente un rapporto di lavoro già costituito senza instaurare un nuovo rapporto mediante concorso.
• La previsione, nell’avviso di mobilità, di una commissione, della valutazione dei titoli, di un colloquio con punteggio e di una graduatoria non attribuisce di per sé natura concorsuale alla procedura, se questa rimane funzionale al trasferimento diretto di personale già assunto.
• Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è inammissibile quando la controversia, anche se riguardante atti adottati da una pubblica amministrazione, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

Come è indicizzato