Ordinanza n. 4402/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente ha impugnato la comunicazione di rinnovata esclusione dalla procedura di gara, adottata in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 8080/2025, nonché, con motivi aggiunti, la successiva aggiudicazione del servizio alla controinteressata, deducendone l’illegittimità derivata. In via prioritaria ha chiesto l’accertamento della nullità del nuovo provvedimento di esclusione per violazione o elusione del giudicato, sostenendo che gli efficientamenti dichiarati nei giustificativi dell’offerta — relativi alle ore effettivamente lavorate, alla rivalutazione del TFR, alla percentuale INAIL e alla partecipazione alla retribuzione di INPS e INAIL — fossero già stati positivamente valutati in sede giurisdizionale e che fosse pertanto contraria al giudicato la rinnovata richiesta di una dimostrazione oggettiva, documentata e verificabile degli efficientamenti. Ha inoltre dedotto, con riferimento alla domanda di annullamento, la violazione delle garanzie di contraddittorio procedimentale, del dovere di collaborazione e buona fede e il trattamento deteriore rispetto all’aggiudicataria.

La decisione

Il TAR ha dichiarato la propria incompetenza funzionale e ha indicato nel Consiglio di Stato il giudice competente, disponendo la trasmissione degli atti. Il Collegio ha ritenuto logicamente prioritario l’esame della domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato rispetto ai vizi ordinari di annullabilità. Ha affermato che, quando una sentenza di primo grado è confermata in appello, la competenza per l’ottemperanza resta al TAR soltanto se la sentenza d’appello conserva il medesimo contenuto dispositivo e conformativo; se invece l’appello modifica, anche restringendola o ampliandola, la portata dell’obbligo conformativo, la competenza spetta al giudice d’appello. Nel caso concreto, pur avendo confermato formalmente il dispositivo della sentenza del TAR, il Consiglio di Stato aveva escluso che la stazione appaltante fosse tenuta a svolgere un’ulteriore fase di confronto con l’operatore economico prima dell’esclusione nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, qualificando tale procedimento come monofasico. Tale statuizione aveva inciso sulle modalità di riedizione del potere e aveva introdotto una regola conformativa diversa e più ristretta rispetto a quella individuabile nella decisione di primo grado. Pertanto, la valutazione della portata del giudicato e dell’identità dei vincoli operativi gravanti sull’amministrazione è stata ritenuta riservata al Consiglio di Stato. Le spese sono state riservate all’eventuale fase di merito.

Norme richiamate

• art. 2-septies l. 241/1990

  Richiamato in relazione alla competenza del giudice dell’ottemperanza per l’esame della nullità degli atti emanati in violazione o elusione del giudicato.

• art. 14, comma 3, c.p.a.

  Richiamato quale fondamento della competenza funzionale inderogabile in materia di ottemperanza.

• art. 15 c.p.a.

  Richiamato per la dichiarazione dell’incompetenza funzionale e l’indicazione del giudice competente.

• art. 29 c.p.a.

  Richiamato con riferimento all’azione di annullamento proposta contro il rinnovato provvedimento di esclusione.

• art. 97 d.lgs. 50/2016

  Indicato nel provvedimento di esclusione quale base normativa della valutazione di incongruità e inattendibilità dell’offerta.

• art. 113, comma 1, c.p.a.

  La competenza in materia di ottemperanza spetta al giudice che ha emesso il provvedimento da eseguire; essa resta al TAR anche per i provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado.

  La competenza per l’ottemperanza segue il giudice cui è riconducibile il contenuto conformativo della decisione: se la sentenza d’appello, pur confermando il dispositivo, modifica il vincolo conformativo, la competenza appartiene al giudice d’appello.

• art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.

  Richiamato per la cognizione del giudice dell’ottemperanza sulle violazioni o elusioni del giudicato e sulla nullità degli atti adottati in sua violazione.

Massime di principio

• Quando una sentenza di primo grado è confermata in appello, la competenza funzionale per l’ottemperanza resta al giudice di primo grado solo se la decisione d’appello conserva il medesimo contenuto sia dispositivo sia conformativo.
• La modifica, da parte della sentenza d’appello, della portata degli obblighi comportamentali imposti all’amministrazione — anche mediante una delimitazione più restrittiva delle modalità di riedizione del potere — radica nel giudice d’appello la competenza a interpretare il giudicato e a conoscere della dedotta violazione o elusione.
• Il mero arricchimento della motivazione della sentenza d’appello non è sufficiente a spostare la competenza funzionale per l’ottemperanza; occorre una concreta variazione del contenuto conformativo del dictum.
• La verifica della nullità dell’atto amministrativo per violazione o elusione del giudicato deve essere esaminata prioritariamente rispetto ai vizi ordinari di annullabilità dedotti contro il medesimo atto.
• Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, qualora il giudice d’appello abbia stabilito che non è necessario un ulteriore confronto procedimentale prima dell’esclusione, tale statuizione costituisce una regola conformativa vincolante per la riedizione del potere amministrativo.

Come è indicizzato