Risposta n. 52 del 13/02/2019

Disapplicazione del limite al riporto dell’eccedenza ACE in una fusione di società immobiliare

L’interpello riguarda la possibilità di disapplicare, in sede di fusione per incorporazione di una società interamente controllata operante nel settore immobiliare, le limitazioni previste dall’articolo 172, comma 7, del TUIR al riporto della sola eccedenza ACE maturata dalla incorporata. La questione nasce dal fatto che la società incorporata non presenta spese per prestazioni di lavoro subordinato, pur avendo svolto attività immobiliare di gestione in modo continuativo.

Fattispecie rappresentata

La società istante riferisce di aver costituito nel luglio 20xx la società unipersonale BETA, poi divenuta sostanzialmente una immobiliare di gestione a seguito della modifica dell’oggetto sociale deliberata nel dicembre 20xx. Da quel momento BETA ha svolto attività di locazione di immobili di proprietà o in leasing finanziario, prevalentemente nei confronti della controllante, senza una propria organizzazione di personale e con il supporto di un accordo di service amministrativo fornito dalla società istante.

Nel 2017 è stata deliberata e realizzata la fusione per incorporazione di BETA nella società controllante, con effetti giuridici indicati al ... maggio 20zz e effetti fiscali e contabili retrodatati al 1° gennaio 20zz. La posizione soggettiva che la società intende riportare è esclusivamente un’eccedenza ACE, indicata nel modello Redditi SC 2017 relativo al periodo d’imposta 2016 e stimata al mese di maggio 20zz in un importo complessivo non meglio precisato nel testo.

La società precisa inoltre che, nel periodo d’imposta precedente la deliberazione della fusione e nell’infra-periodo 1° gennaio-... maggio 20zz, BETA rispetta il limite patrimoniale e il test di vitalità economica relativo ai ricavi dell’attività caratteristica, ma non il test di vitalità economica relativo ai costi del personale.

Quesito del contribuente

La società chiede se, considerata la natura dell’attività esercitata da BETA e la sua struttura organizzativa, possa essere disapplicata la disciplina limitativa del riporto prevista dall’articolo 172, comma 7, del TUIR con riferimento alla sola eccedenza ACE maturata dalla incorporata. Secondo l’istante, l’assenza di costi per il personale non sarebbe indice di depotenziamento elusivo, ma conseguenza fisiologica del modello operativo adottato.

Soluzione interpretativa proposta

La società ritiene che BETA non sia una c.d. bara fiscale. A sostegno di tale tesi osserva che:

• la società ha sempre mantenuto un livello di ricavi idoneo a soddisfare le condizioni richieste dall’articolo 172, comma 7, del TUIR;
• non ha mai prodotto perdite fiscali fin dall’inizio dell’attività, circostanza confermata anche nell’infra-periodo;
• l’assenza di costo del lavoro deriva dalla natura dell’attività immobiliare di gestione e dalla struttura organizzativa adottata;
• BETA aveva stipulato un contratto di service amministrativo con la controllante, che curava, per conto della incorporata, fatturazione, contabilità e adempimenti fiscali;
• non vi erano costi per amministratore né per collegio sindacale, poiché l’amministratore era lo stesso della controllante e non era stato mai nominato un collegio sindacale in quanto non obbligatorio.

Normativa e prassi richiamate

L’Agenzia richiama l’articolo 172, comma 7, del TUIR, che disciplina il riporto delle posizioni soggettive nelle operazioni di fusione e subordina il riporto all’esistenza di condizioni minime di vitalità economica, desunte in particolare dai ricavi e dalle spese per prestazioni di lavoro subordinato.

Viene richiamata anche la circolare n. 9/E del 2010, che ha ribadito che il diritto al riporto delle perdite e, dopo la modifica introdotta dall’articolo 1, comma 549, lettera c), della L. n. 232 del 2016, anche delle eccedenze ACE, è subordinato alla permanenza di tali condizioni per verificare che la società non sia stata depotenziata in vista della fusione.

Sono inoltre richiamate la risoluzione n. 337/E del 2002 e la risoluzione n. 148/E del 2008, le quali hanno precisato che la mancanza assoluta di spese per personale non è, da sola, sintomo di scarsa vitalità aziendale, soprattutto nelle società immobiliari.

Valutazione dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia premette che la risposta è resa nei limiti di quanto dedotto nell’istanza, ossia con riferimento al solo mancato rispetto dell’indice di vitalità economica relativo ai costi del personale, senza pronunciarsi sulla sussistenza o corretta quantificazione delle posizioni soggettive passive della società o sul rispetto, da parte dell’incorporante, delle condizioni per il riporto delle proprie eventuali posizioni soggettive.

Nel merito, l’Amministrazione osserva che la ratio dell’articolo 172, comma 7, del TUIR è antielusiva: la norma mira a impedire fusioni con società prive di effettiva capacità produttiva, utilizzate per compensare utili imponibili con perdite fiscali, interessi passivi indeducibili o eccedenze ACE. Per questo, i requisiti minimi di vitalità devono sussistere non solo nel periodo antecedente la fusione, ma anche fino al momento in cui la fusione viene attuata.

Nel caso concreto, la sola mancanza di costi del personale è considerata non sufficiente, di per sé, a far ritenere BETA una bara fiscale o un soggetto depotenziato. L’Agenzia valorizza le circostanze prospettate dalla società: attività di immobiliare di gestione, assenza strutturale di personale, contratto di service amministrativo con la controllante, coincidenza del rappresentante legale e mancata previsione di compensi per l’amministratore, oltre all’assenza di obbligo di nomina del collegio sindacale.

Parere conclusivo

Sulla base di tali elementi, l’Agenzia conclude che la richiesta di disapplicazione delle limitazioni di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR, limitatamente alla sola BETA e in relazione alla descritta fusione, può essere accolta nei limiti delle considerazioni svolte. Il parere è reso assumendo come veri e concretamente attuati i fatti rappresentati nell’istanza e nella documentazione integrativa, con espressa riserva di controlli nelle sedi competenti e senza pregiudizio per eventuali verifiche antiabuso ai sensi dell’articolo 10-bis della L. n. 212 del 2000.

Conclusioni operative

L’interpello conferma che, per le società immobiliari di gestione, l’assenza di costi del personale non comporta automaticamente la perdita del diritto al riporto dell’eccedenza ACE in fusione, se tale mancanza è coerente con la struttura e l’attività effettivamente svolta. Resta tuttavia necessario che la società dimostri, nel caso concreto, l’assenza di finalità elusive e la continuità della vitalità economica richiesta dalla norma.