Sentenza n. 692/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla procedura negoziata e, in via derivata, l'aggiudicazione alla controinteressata, deducendo violazione della lex specialis, degli artt. 3 e 97 Cost. e degli artt. 3, 4, 5, 57, 101 e 102 d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e disparità di trattamento. L'esclusione era stata motivata dalla mancata produzione della relazione sulle modalità di adempimento agli obblighi assunzionali prevista dalla lettera d) dell'art. 14 della lettera d'invito. La ricorrente sosteneva di aver comunque caricato una relazione sugli obblighi assunzionali e un progetto di assorbimento e, in subordine, che l'amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio. Con motivi aggiunti ha contestato la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria, sostenendo che la riduzione dell'orario settimanale di un lavoratore da 35 a 15 ore violasse la clausola sociale e gli obblighi di riassorbimento del personale. Ha inoltre chiesto l'accesso integrale all'offerta tecnica ed economica dell'aggiudicataria ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., nonché la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Quanto all'esclusione, ha distinto il progetto di assorbimento, diretto a garantire la stabilità occupazionale, dalla relazione sulle modalità di adempimento agli obblighi di assunzione e sulle pari opportunità, richiesta dalla lettera d) dell'art. 14 e riferita all'art. 102, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023. I documenti prodotti dalla ricorrente sono stati ritenuti sostanzialmente sovrapponibili e privi dell'indicazione analitica delle modalità concrete per garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa, nonché delle modalità di sostituzione o integrazione del personale. Tale carenza riguardava il contenuto dell'offerta tecnica e non era sanabile mediante soccorso istruttorio, che la lex specialis limitava alle carenze della documentazione amministrativa e che non può essere utilizzato per integrare o modificare l'offerta tecnica o economica, in ossequio alla par condicio. Il TAR ha ritenuto infondati anche i motivi aggiunti: pur rilevando in via preliminare il possibile difetto di legittimazione e interesse dell'impresa già esclusa, ha comunque esaminato la censura nel merito. La clausola sociale non imponeva il mantenimento rigido dell'identico numero di addetti o del medesimo monte ore, dovendo essere armonizzata con l'organizzazione e le esigenze tecnico-organizzative dell'aggiudicatario. La previsione di 15 ore settimanali per il consegnatario è stata quindi ritenuta compatibile con la lex specialis e congruamente valutata dalla commissione. L'istanza di accesso integrale è stata dichiarata inammissibile per carenza di utilità strumentale: finché resta legittima l'esclusione, la ricorrente non può conseguire l'aggiudicazione né la riedizione della gara. Inoltre, la richiesta era esplorativa, poiché diretta alla ricerca di eventuali ulteriori vizi, mentre gli elementi pertinenti alla censura erano già conosciuti e l'aggiudicataria aveva prodotto lo stralcio dell'offerta relativo al personale. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 3.000, oltre accessori, in favore di ciascuna delle due parti costituite.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata senza bando per l'affidamento del servizio.

• art. 57, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Rileva in relazione agli obblighi sociali e occupazionali connessi alla procedura di affidamento.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare o modificare il contenuto dell'offerta tecnica o economica, ma riguarda le carenze sanabili della documentazione di partecipazione.

• art. 102, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  È riferito alla garanzia della stabilità occupazionale e trova attuazione nel progetto di assorbimento del personale.

• art. 102, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Richiede la specificazione delle modalità di adempimento agli obblighi di assunzione e delle misure per le pari opportunità e l'inclusione lavorativa; tali elementi dovevano essere descritti nella relazione costituente parte dell'offerta tecnica.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  L'accesso richiesto nel giudizio presuppone un interesse concreto e strumentale alla decisione della controversia e non può essere utilizzato per una ricerca esplorativa di vizi.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Sono richiamati per la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, risultata assorbita dal rigetto dell'impugnazione.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede distintamente un progetto di assorbimento del personale e una relazione sulle modalità di adempimento agli obblighi assunzionali e di inclusione, i due documenti assolvono funzioni diverse e la produzione del solo progetto di assorbimento non soddisfa l'obbligo di presentare la relazione distinta.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare, completare o modificare elementi mancanti che incidono sul contenuto sostanziale dell'offerta tecnica o economica, poiché ciò altererebbe la par condicio tra i concorrenti; esso resta utilizzabile per le carenze sanabili della documentazione amministrativa e per i chiarimenti documentali consentiti dalla legge.
• La clausola sociale deve essere applicata in modo flessibile e compatibile con l'organizzazione e le esigenze tecnico-organizzative dell'aggiudicatario: salvo una previsione inequivoca della lex specialis, essa non impone necessariamente il mantenimento dell'identico numero di lavoratori o del medesimo monte ore del gestore uscente.
• L'elenco del personale impiegato dal gestore uscente, quando la lex specialis lo prevede come base per il progetto di assorbimento, ha funzione strumentale e non impone automaticamente all'aggiudicatario di replicare senza variazioni l'organizzazione precedente.
• L'impresa esclusa dalla gara, finché l'esclusione resta legittima, non ha un interesse concreto e attuale a contestare l'offerta dell'aggiudicatario né a ottenere l'ostensione integrale dei relativi atti, poiché tale conoscenza non può procurarle un vantaggio diretto in termini di aggiudicazione o riedizione della procedura.
• L'accesso difensivo nel processo amministrativo non può trasformarsi in un accesso esplorativo volto alla ricerca di vizi ipotetici non ancora individuati, soprattutto quando gli elementi pertinenti alla censura siano già disponibili.

Come è indicizzato