Sentenza n. 9304/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 92,80 punti, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore della prima classificata, deducendo, tra l'altro, violazione della lex specialis e degli artt. 30, 80 e 85 del d.lgs. 50/2016, violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti, difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, sviamento e perplessità in relazione all'ammissione e alla valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria, alla composizione della commissione giudicatrice e alla verifica di congruità dell'offerta. Ha inoltre contestato la modifica dell'offerta tecnica in sede di giustificazioni sull'anomalia e ulteriori profili relativi ai requisiti e alle autorizzazioni dei mezzi impiegati. Con il primo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato la propria esclusione, disposta dopo l'aggiudicazione, sostenendo che l'esclusione di un concorrente non aggiudicatario potesse essere adottata soltanto durante la procedura di gara e contestando la valutazione delle vicende penali riguardanti amministratori di diritto e di fatto, nonché l'insufficienza delle misure di self-cleaning. In via subordinata ha chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e la proposizione di una questione di legittimità costituzionale sulla disciplina degli amministratori di fatto e delle esclusioni. Con un ulteriore ricorso ex art. 116 c.p.a. ha impugnato il diniego di accesso alla documentazione dell'aggiudicataria. Infine ha impugnato il verbale di sopralluogo sostenendo che alcune ambulanze offerte fossero state sostituite, che l'aggiudicataria non avesse dichiarato un rinvio a giudizio e che il servizio fosse stato svolto con mezzi privi di licenza NCC.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il primo ricorso per motivi aggiunti, relativo all'esclusione della ricorrente, e lo ha respinto. Ha ritenuto legittima l'esclusione anche se intervenuta dopo l'aggiudicazione, poiché nessuna disposizione impedisce alla stazione appaltante di escludere un concorrente non aggiudicatario a procedura conclusa, soprattutto quando l'esclusione sia resa necessaria dall'emersione successiva di fatti rilevanti e dalla pendenza di un giudizio ancora avente interesse all'aggiudicazione e al subentro. La stazione appaltante era tenuta a tutelare l'interesse pubblico alla selezione di un contraente affidabile per un servizio sanitario essenziale e di rilevante valore economico. Il giudice ha ritenuto comprovata l'omessa dichiarazione di procedimenti penali e di precedenti esclusioni, nonché la mancata indicazione della posizione dell'ex amministratore di diritto, cessato poco prima dell'indizione della gara, e degli amministratori di fatto coinvolti in procedimenti per reati contro la libertà degli incanti e la pubblica amministrazione. La richiesta di rinvio a giudizio è stata considerata elemento idoneo a fondare la valutazione di grave illecito professionale, senza necessità di una condanna definitiva, trattandosi di una valutazione amministrativa di carattere precauzionale. La declinatoria di competenza del giudice penale non ha travolto gli atti processuali già compiuti né eliminato l'obbligo dell'operatore di dichiarare integralmente le vicende rilevanti. Il TAR ha ritenuto insufficiente la circostanza che alcuni soggetti fossero soci di minoranza, poiché la qualifica di amministratore di fatto dipende dall'effettivo esercizio di poteri gestori e non dalla titolarità formale o maggioritaria delle quote. Le misure di self-cleaning sono state giudicate inutili e intempestive, anche perché l'impresa aveva omesso di comunicare le vicende penali ritenendole autonomamente irrilevanti. Il provvedimento di esclusione è stato ritenuto adeguatamente motivato quanto alla gravità degli illeciti, ai mezzi di prova, all'incidenza sull'integrità e affidabilità dell'impresa e alla particolare attinenza dei fatti al servizio oggetto della gara. È stata esclusa la necessità del rinvio pregiudiziale UE, poiché la disciplina nazionale sull'amministratore di fatto è stata ritenuta conforme all'art. 57 della direttiva 2014/24/UE e non presentava un serio dubbio interpretativo. È stata altresì ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, non configurandosi una nuova causa di esclusione né un indebito gold plating, ma una disciplina coerente con la direttiva e con la legge delega. Respinto il ricorso contro l'esclusione, il ricorso introduttivo sull'aggiudicazione e il terzo ricorso per motivi aggiunti sul sopralluogo sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse. La sentenza non riferisce nel dispositivo una decisione sul secondo ricorso per motivi aggiunti relativo all'accesso, già oggetto di precedente ordinanza di accoglimento. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore dell'ASL e dell'aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 80 d.lgs. 50/2016

  Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o abbia fornito informazioni false o fuorvianti, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura; f-bis) l'operatore economico presenti documentazione o dichiarazioni non veritiere; f-ter) l'operatore economico sia iscritto nel casellario informatico per false dichiarazioni o falsa documentazione. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni previste dalla norma.

  La disposizione consente l'esclusione anche dopo l'aggiudicazione, quando emergano successivamente fatti o omissioni anteriori o intervenuti nel corso della procedura, soprattutto se il concorrente conserva un interesse concreto all'aggiudicazione e al subentro.

• art. 1 l. 241/1990

  I principi di efficacia, economicità ed efficienza impongono alla stazione appaltante di tutelare l'interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile anche dopo l'aggiudicazione, ove emergano fatti rilevanti.

• art. 80, comma 10, d.lgs. 50/2016

  Ai fini della rilevanza temporale dei fatti ostativi, il termine triennale decorre dall'accertamento del fatto idoneo a conferirgli qualificazione giuridica rilevante per l'esclusione, e non dalla mera commissione della condotta.

• art. 85 d.lgs. 50/2016

  Gli obblighi dichiarativi dell'operatore economico devono essere assolti in modo completo, così da consentire alla stazione appaltante una valutazione effettiva dell'affidabilità e dell'integrità.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Non sussiste nullità per difetto assoluto di attribuzione quando la stazione appaltante esercita il potere di esclusione nei confronti di un concorrente non aggiudicatario dopo la conclusione della gara.

• art. 116 c.p.a.

  La tutela contro il diniego di accesso è esercitabile mediante motivi aggiunti; nel caso concreto il relativo ricorso era stato già accolto con ordinanza istruttoria-esibitoria.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse quando, per effetto dell'esclusione del ricorrente dalla gara, non residua un'utilità concreta dall'annullamento dell'aggiudicazione o degli atti successivi.

• art. 57 direttiva 2014/24/UE

  La disciplina europea considera rilevante l'effettivo esercizio di poteri di rappresentanza, decisione o controllo, indipendentemente dalla qualifica formalmente rivestita; la disciplina nazionale sull'amministratore di fatto è stata ritenuta conforme.

• art. 94, comma 3, lett. h), d.lgs. 36/2023

  La disposizione recepisce la nozione sostanziale di soggetto avente poteri di rappresentanza, decisione o controllo e non introduce una causa di esclusione autonoma o contrastante con la legge delega.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento giustifica una valutazione precauzionale dell'affidabilità dell'operatore economico, anche sulla base di atti di procedimenti penali non definiti.

• art. 27, comma 2, Cost.

  La presunzione di non colpevolezza riguarda il processo e la responsabilità penale e non impedisce, in sede amministrativa, una valutazione precauzionale dell'affidabilità professionale.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  La norma è richiamata quale base per l'oscuramento dei dati identificativi delle persone fisiche coinvolte.

• art. 10 regolamento (UE) 2016/679

  La norma è richiamata, insieme alla disciplina nazionale, a tutela dei diritti e della dignità delle persone fisiche mediante oscuramento dei dati.

Massime di principio

• La stazione appaltante può disporre l'esclusione di un concorrente non aggiudicatario anche dopo l'aggiudicazione, quando emergano successivamente fatti o omissioni anteriori o verificatisi durante la gara idonei a incidere sull'affidabilità dell'operatore, soprattutto se il concorrente conserva un interesse concreto all'aggiudicazione o al subentro.
• L'operatore economico è tenuto a dichiarare integralmente le vicende potenzialmente rilevanti ai fini dell'affidabilità professionale, senza poter selezionare autonomamente quelle da comunicare o occultare; spetta alla stazione appaltante, e non all'impresa, valutare la loro effettiva rilevanza escludente.
• La richiesta di rinvio a giudizio e altri atti del procedimento penale possono costituire mezzi adeguati per la valutazione del grave illecito professionale, anche in assenza di una condanna definitiva, poiché l'accertamento amministrativo ha funzione precauzionale e non coincide con l'accertamento della responsabilità penale.
• La qualifica di amministratore di fatto si determina secondo criteri sostanziali, sulla base dell'effettivo esercizio non episodico di poteri gestori, rappresentativi o di controllo, e non dipende dalla titolarità formale della carica o dalla maggioranza delle quote sociali.
• La stazione appaltante può valutare l'inaffidabilità dell'impresa per contagio quando soggetti che esercitano un ruolo influente, anche di fatto, nella gestione societaria abbiano commesso gravi illeciti professionali; le misure di self-cleaning devono essere tempestive, concrete e idonee a prevenire la reiterazione degli illeciti.
• Una volta divenuta legittima l'esclusione del ricorrente dalla procedura, il ricorso contro l'aggiudicazione e gli atti esecutivi diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, non residuando un'utilità concreta nell'eventuale annullamento.

Come è indicizzato