Sentenza n. 2797/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’affidamento, mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023, di un tomografo PET CT innovativo. L’appellante sosteneva che l’Amministrazione avesse artificiosamente limitato la concorrenza mediante la fissazione di caratteristiche tecniche minime — campo di vista assiale di almeno 130 cm e risoluzione spaziale non superiore a 4 mm — corrispondenti a un solo prodotto, senza ammettere equivalenze funzionali. Deduceva inoltre la violazione dell’art. 17 d.lgs. 36/2023 per l’avvenuta negoziazione prima dell’atto di indizione, il superamento della base d’asta, la mancata verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, l’illegittimità del criterio del minor prezzo, il difetto di motivazione e di istruttoria, la violazione delle regole sulle specifiche tecniche e dei principi europei di concorrenza. Contestava in particolare che il proprio tomografo, dotato di campo di vista di 106 cm e sistema di acquisizione continua FlowMotion, potesse essere considerato equivalente a quello richiesto. Chiedeva anche l’annullamento dei successivi affidamenti urgenti, il risarcimento in forma specifica o per equivalente e, ove stipulato, la dichiarazione di inefficacia del contratto. In appello censurava la sentenza del TAR per avere confuso la valutazione pre-gara con una comparazione tipica di una gara, per avere ritenuto infungibili le caratteristiche tecniche sulla base di una mera preferibilità e per avere posto a suo carico l’onere di dimostrare l’equivalenza. Contestava altresì le statuizioni sulle censure relative alla sequenza procedimentale, alla base d’asta, alla verifica dei requisiti e agli affidamenti-ponte, chiedendo anche il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto in parte e dichiarato inammissibile in parte l’appello, confermando sostanzialmente la decisione del TAR e rigettando anche la domanda risarcitoria. Ha ritenuto che la procedura negoziata senza bando costituisca modalità eccezionale, da interpretare restrittivamente, ma legittima quando una consultazione di mercato, svolta in modo oggettivo e approfondito, dimostri che non esistono altri operatori o soluzioni alternative ragionevoli e che l’assenza di concorrenza non derivi da una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto. Il principio di equivalenza opera anche nella fase pre-concorrenziale: l’Amministrazione deve verificare se prodotti privi delle caratteristiche tecniche richieste siano comunque idonei a soddisfare il fabbisogno, mentre l’operatore che prospetti l’equivalenza deve fornire elementi concreti e tempestivi nella consultazione di mercato. Nel caso concreto, il campo di vista di almeno 130 cm è stato ritenuto funzionalmente collegato alla necessità di svolgere studi avanzati di farmacocinetica e teranostica su pazienti di diversa altezza, garantendo maggiore copertura simultanea e sensibilità complessiva; il sistema FlowMotion del prodotto Siemens non è stato ritenuto idoneo a compensare tale differenza, soprattutto per il mancato monitoraggio simultaneo e per la minore sensibilità nelle scansioni di regioni più estese. La risoluzione spaziale non superiore a 4 mm è stata ritenuta funzionale alla diagnosi precoce di piccole lesioni tumorali. La censura su tale requisito è stata comunque dichiarata improcedibile perché la legittimità della procedura negoziata era già adeguatamente fondata sull’infungibilità del requisito relativo al campo di vista; in ogni caso è stata ritenuta infondata, poiché l’appellante non aveva dimostrato tempestivamente soluzioni tecniche equivalenti. La richiesta di rinvio pregiudiziale UE è stata disattesa, mancando i presupposti fattuali della prospettata violazione delle regole sulle specifiche tecniche: i requisiti erano stati collegati a esigenze funzionali e l’Amministrazione aveva svolto una valutazione di equivalenza nella fase esplorativa. Le censure sulla negoziazione anteriore all’atto di indizione e sul superamento della base d’asta sono state dichiarate inammissibili per carenza di interesse concreto, poiché, accertata la legittimità del ricorso alla procedura negoziata e l’assenza di una procedura competitiva, il loro eventuale accoglimento non avrebbe prodotto un vantaggio utile per l’appellante. La censura sulla verifica dei requisiti dell’aggiudicataria è stata respinta per genericità e comunque infondatezza: non erano stati indicati con precisione i requisiti non predeterminati o non verificati, né la circostanza relativa alla qualifica di rivenditore ufficiale dimostrava l’inidoneità dell’aggiudicataria, che aveva eseguito la fornitura. Quanto agli affidamenti urgenti successivi, l’appello è stato respinto perché l’appellante non aveva dedotto l’imprevedibilità dell’evento, requisito distinto dalla mera imputabilità causale della situazione di urgenza alle scelte amministrative. Le spese del giudizio di appello sono state integralmente compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 76 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dai commi seguenti, dandone motivatamente conto nel primo atto della procedura in relazione alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano

  La procedura negoziata senza bando è eccezionale e richiede una verifica rigorosa dell’assenza di altri operatori o soluzioni alternative ragionevoli; l’assenza di concorrenza non deve derivare da una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

• art. 76, comma 2, lett. b), n. 2, d.lgs. 36/2023

  la concorrenza è assente per motivi tecnici

  La procedura negoziata è ammessa quando, per ragioni tecniche rigorosamente accertate, il bene o servizio può essere fornito soltanto da un determinato operatore, senza alternative ragionevoli.

• art. 76, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Le eccezioni di cui al comma 2, lettera b), numeri 2) e 3), si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto

  Impone alla stazione appaltante di verificare, anche mediante consultazione di mercato, l’esistenza di operatori alternativi o soluzioni tecniche equivalenti.

• art. 77 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara

  La consultazione preliminare può essere utilizzata per accertare, prima dell’eventuale gara, se il mercato offra operatori o soluzioni alternative idonee a soddisfare il fabbisogno.

• Allegato II.5, Parte II, lett. A9, punti 4, 5, 7 e 8, d.lgs. 36/2023

  Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza

  Le specifiche devono essere formulate, ove possibile, in termini prestazionali o funzionali; non può essere esclusa un’offerta che soddisfi in modo equivalente le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti. Nella fase pre-gara, la prova dell’equivalenza deve essere fornita dall’operatore interessato.

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre

  La censura relativa alla sequenza procedimentale è scrutinabile solo se l’operatore dimostra un interesse concreto e utile alla riedizione della procedura; in assenza dei presupposti per partecipare, non può dolersi di vizi diversi da quelli che incidono sulla scelta stessa della procedura.

• art. 70, comma 4, lett. f), d.lgs. 36/2023

  non sono ammissibili le offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara

  La disposizione opera nell’ambito di una procedura competitiva; la censura sul superamento della base d’asta è comunque inammissibile se il suo eventuale accoglimento non arreca all’operatore un vantaggio concreto e l’Amministrazione dispone della necessaria copertura finanziaria.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  prima dell’aggiudicazione la stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti

  La censura relativa alla mancata verifica deve indicare specificamente i requisiti che sarebbero stati omessi o non verificati, altrimenti è generica e priva di utilità concreta.

• art. 76, comma 2, lett. c), d.lgs. 36/2023

  ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante

  Per gli affidamenti urgenti occorre dedurre e dimostrare l’imprevedibilità dell’evento; la mera imputabilità causale della situazione di urgenza alle scelte amministrative non equivale alla sua prevedibilità.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale è stato escluso perché la fattispecie concreta non evidenziava una violazione delle regole unionali sulle specifiche tecniche tale da rendere necessaria la decisione della Corte di giustizia.

Massime di principio

• La procedura negoziata senza pubblicazione di bando per assenza di concorrenza per motivi tecnici è eccezionale e può essere utilizzata solo dopo una verifica oggettiva, approfondita e motivata dell’inesistenza di altri operatori o di soluzioni alternative ragionevoli; l’esclusività non deve essere stata artificialmente creata mediante la fissazione dei parametri dell’appalto.
• Il principio di equivalenza opera anche nella fase di consultazione preliminare del mercato: la stazione appaltante deve verificare se prodotti privi delle caratteristiche tecniche individuate siano comunque idonei a soddisfare il fabbisogno funzionale, mentre l’operatore che invochi l’equivalenza deve fornire elementi tecnici concreti e tempestivi già nella fase esplorativa.
• Una caratteristica tecnica può legittimamente essere posta a fondamento della procedura negoziata, anziché utilizzata soltanto come criterio premiale in una gara, quando sia oggettivamente collegata a uno specifico risultato prestazionale e la consultazione di mercato non abbia evidenziato soluzioni alternative capaci di assicurare il medesimo risultato.
• Nel sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante, il giudice non sostituisce la propria valutazione a quella amministrativa: è sufficiente che la scelta tecnica, supportata dall’istruttoria, non presenti evidenti vizi di inattendibilità, illogicità o travisamento dei fatti.
• L’operatore economico privo dei requisiti tecnici indispensabili per partecipare alla procedura negoziata e che non abbia dimostrato l’esistenza di equivalenti soluzioni alternative non ha un interesse concreto a dedurre vizi relativi alla sequenza procedimentale, alla base d’asta o ad altri profili che non incidano sui presupposti della scelta della procedura.
• Ai fini dell’affidamento urgente fondato sull’art. 76, comma 2, lett. c), d.lgs. 36/2023, l’imputabilità causale della situazione di urgenza a precedenti scelte amministrative non dimostra, da sola, la prevedibilità dell’evento: l’operatore che contesti l’affidamento deve dedurre specificamente l’assenza dell’imprevedibilità richiesta dalla norma.

Come è indicizzato