Sentenza del 22/12/2016 n. 26697 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

L'Agenzia delle entrate ha impugnato la sentenza della Commissione Tributaria Regionale delle Marche per violazione e falsa applicazione dell'art. 123, comma 5, del D.P.R. n. 917 del 1986, vigente all'epoca dei fatti e oggi corrispondente all'art. 172, comma 7, del TUIR. La contestazione riguardava il computo delle perdite fiscali riportabili dalla società incorporante nell'ambito dell'incorporazione della controllata F. s.r.l. Secondo l'Ufficio, dal patrimonio netto rilevante ai fini del riporto delle perdite dovevano essere esclusi anche i versamenti effettuati dai soci nei ventiquattro mesi precedenti, benché destinati alla ricostituzione del capitale sociale ridotto per perdite ai sensi dell'art. 2447 c.c. La società sosteneva invece che tali versamenti, essendo funzionali a un adempimento previsto dalla legge e non a finalità elusive, dovessero essere inclusi nel calcolo.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso dell'Agenzia delle entrate, ritenendo che la norma antielusiva applicabile fosse chiara e non prevedesse deroghe per i versamenti obbligatori o necessari alla ricostituzione del capitale. I versamenti effettuati dai soci nei ventiquattro mesi precedenti la situazione patrimoniale di riferimento devono quindi essere esclusi dal patrimonio netto utilizzabile per determinare le perdite fiscali riportabili in occasione della fusione. La Corte ha inoltre chiarito che l'art. 2447 c.c. non impone necessariamente la ricapitalizzazione, poiché consente anche la trasformazione della società o altre soluzioni. La sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale delle Marche, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 5, previgente, oggi art. 172, comma 7, TUIR

  Le perdite delle società che partecipano alla fusione [...] possono essere portate in diminuzione del reddito [...] per la parte del loro ammontare che non eccede l'ammontare del rispettivo patrimonio netto [...] senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa.

  La disposizione ha finalità antielusiva e limita il riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione. Dal patrimonio netto rilevante devono essere esclusi tutti i conferimenti e versamenti effettuati dai soci nei ventiquattro mesi precedenti, senza distinguere tra versamenti volontari, obbligatori o destinati alla copertura di perdite.

• Art. 2447 c.c.

  L'assemblea può deliberare la riduzione del capitale ed il contestuale aumento ad una cifra non inferiore al minimo legale, o la trasformazione della società.

  La norma non impone necessariamente la ricapitalizzazione mediante versamenti dei soci: consente anche la trasformazione della società. Pertanto, i versamenti effettuati per ricostituire il capitale non possono essere sottratti all'applicazione della limitazione fiscale prevista dall'art. 123, comma 5, del TUIR.

• D.P.R. n. 917 del 1986, art. 102, oggi art. 84, TUIR

  Disciplina generale del riporto delle perdite fiscali, soggetta alle limitazioni specifiche previste per le operazioni straordinarie, come fusioni e incorporazioni.

• D.L. n. 277 del 1986, convertito dalla L. n. 487 del 1987

  Ha introdotto nel TUIR la disciplina antielusiva volta a contrastare il commercio delle cosiddette bare fiscali, cioè società non operative dotate di rilevanti perdite fiscali utilizzabili da altri soggetti.

Massime di principio

• Nelle fusioni e incorporazioni, il riporto delle perdite fiscali è soggetto a limiti oggettivi finalizzati a impedire l'acquisto o l'utilizzo intersoggettivo di perdite appartenenti a società non operative.
• Nel calcolo del patrimonio netto rilevante per il riporto delle perdite devono essere esclusi tutti i conferimenti e versamenti dei soci effettuati nei ventiquattro mesi precedenti, senza che rilevino la loro natura obbligatoria, volontaria o la finalità di copertura delle perdite.
• La presenza di un obbligo civilistico di ricapitalizzazione non determina automaticamente una deroga alla norma fiscale antielusiva. Occorre considerare che il diritto societario può consentire alternative alla ricapitalizzazione, come la trasformazione.
• La finalità antielusiva della norma non richiede la prova di un concreto intento elusivo nel caso specifico: il limite opera automaticamente quando ricorrono i presupposti temporali e oggettivi previsti dalla legge.
• Prima di effettuare una fusione o un'incorporazione, è necessario verificare l'effetto dei versamenti soci recenti sulla determinazione del patrimonio netto fiscale e sulla quota di perdite effettivamente riportabile.