Sentenza n. 4552/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 0,32 punti, ha impugnato l'aggiudicazione deducendo, in primo luogo, che la relazione tecnica dell'aggiudicataria avrebbe superato il limite di venti pagine previsto dal disciplinare e che il punteggio relativo al sub-criterio B.3 sarebbe stato attribuito sulla base della pagina eccedente. In secondo luogo, ha contestato i punteggi discrezionali attribuiti nei sub-criteri A.8, A.1, A.2 e A.3, con particolare riferimento al sub-criterio A.8: due dei tre servizi analoghi dichiarati dall'aggiudicataria non sarebbero stati valutabili, perché uno risultava ancora in corso e non ultimato e l'altro era stato eseguito da una consorziata diversa da quella indicata come esecutrice nella gara controversa. È stata chiesta anche la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato nelle more, il subentro mediante aggiudicazione alla ricorrente e, in subordine, il risarcimento del danno. Le amministrazioni statali hanno eccepito il difetto di legittimazione passiva. Il Comune e l'aggiudicataria hanno contestato la fondatezza del ricorso e l'ammissibilità della domanda risarcitoria, ritenuta genericamente formulata e tardivamente specificata.

La decisione

Il TAR ha estromesso dal giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, ritenendo invece legittimato passivamente il Ministero dell'Istruzione e del Merito quale titolare della misura PNRR. Il primo motivo è stato respinto: il limite di venti pagine non era previsto a pena di esclusione e la prima facciata della relazione era una copertina priva di contenuto descrittivo; la relazione effettiva si sviluppava quindi in venti pagine. Il secondo motivo è stato accolto. Il servizio relativo all'asilo nido di Senise, ancora in corso, non costituiva un servizio svolto valutabile secondo la lex specialis. Né era utilizzabile il servizio eseguito da una consorziata diversa da quella designata come esecutrice nella gara, poiché il cumulo alla rinfusa ex art. 67 d.lgs. 36/2023 opera ai fini della qualificazione, non ai fini dell'attribuzione di punteggi premiali per l'offerta tecnica. La sottrazione dei due servizi rendeva illegittimo il punteggio di 10,85 attribuito all'aggiudicataria per il sub-criterio A.8 e comunque idonea a superare lo scarto di graduatoria. L'aggiudicazione è stata quindi annullata e il Collegio ha ritenuto spettante l'aggiudicazione alla ricorrente, assorbendo le ulteriori censure. Non è stata dichiarata l'inefficacia del contratto stipulato il 13 marzo 2026, poiché, trattandosi di intervento finanziato dal PNRR e non ricorrendo i presupposti degli artt. 121 e 123 c.p.a., trovava applicazione l'art. 125 c.p.a., che limita la tutela al risarcimento per equivalente. La domanda risarcitoria non era tardiva, essendo stata proposta già nel ricorso e solo specificata dopo la stipula del contratto. È stato riconosciuto il danno da lucro cessante nell'an, ma non nella misura richiesta del 12,95%, non adeguatamente documentata; la quantificazione è stata rimessa al Comune ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., entro novanta giorni, sulla base della documentazione già prodotta e con rivalutazione e interessi senza cumulo. Sono state respinte le domande relative al danno emergente per le spese di partecipazione e al danno curriculare, quest'ultimo non allegato né provato. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022

  La legittimazione passiva per le controversie relative a una misura PNRR spetta al Ministero titolare della misura; nel caso concreto, al Ministero dell'Istruzione e del Merito.

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  Il cumulo alla rinfusa dei consorzi stabili opera ai fini della qualificazione, ma non consente di ottenere punteggi premiali per esperienze maturate da imprese non designate come consorziate esecutrici nella specifica gara.

• art. 225, comma 8, d.lgs. 36/2023

  In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici [...] finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR [...] si applicano [...] le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021 [...].

  Le disposizioni speciali in materia di affidamenti finanziati dal PNRR continuano ad applicarsi anche alle procedure disciplinate dal d.lgs. 36/2023.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento [...] si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo.

  Nei giudizi riguardanti procedure e opere finanziate dal PNRR si applica il regime speciale dell'art. 125 c.p.a., tenendo conto della coerenza della tutela con gli obiettivi e i tempi del PNRR.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  Al di fuori dei casi [di cui agli artt. 121 e 123 c.p.a.] la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

  Per i contratti PNRR già stipulati, in assenza dei presupposti degli artt. 121 e 123 c.p.a., l'annullamento dell'aggiudicazione non determina l'inefficacia del contratto e la tutela del concorrente è esclusivamente risarcitoria per equivalente.

• art. 122 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto non è possibile quando opera il regime speciale dell'art. 125 c.p.a. e non ricorrono i presupposti degli artt. 121 e 123 c.p.a.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Quando l'an del danno è provato ma il quantum non è sufficientemente dimostrato, il giudice può fissare criteri e termine affinché l'amministrazione formuli una proposta risarcitoria.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria richiede la prova dell'esistenza del danno e del nesso causale; nella materia degli appalti, secondo la pronuncia, l'imputazione della responsabilità amministrativa opera in termini obiettivi e compensativo-surrogatori.

• art. 64 c.p.a.

  Il metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento non si applica con la stessa estensione all'azione risarcitoria, nella quale opera pienamente il principio dispositivo.

• art. 2697 c.c.

  L'impresa che domanda il risarcimento deve provare l'utile concretamente conseguibile e gli elementi costitutivi del danno, secondo il criterio della vicinanza della prova.

Massime di principio

• Quando il disciplinare di gara prevede un limite massimo di pagine per la relazione tecnica senza stabilire l'esclusione del concorrente, il superamento non determina di per sé l'illegittimità dell'aggiudicazione: occorre dimostrare, anche in via presuntiva ma non meramente congetturale, che le pagine eccedenti siano state valutate e abbiano procurato un indebito vantaggio competitivo. Una copertina priva di contenuto descrittivo o argomentativo non deve essere computata nel limite di pagine.
• Ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale per servizi analoghi, la lex specialis che valorizza i servizi svolti non consente di valutare interventi ancora in corso e non ultimati.
• Il cumulo alla rinfusa previsto per i consorzi stabili dall'art. 67 d.lgs. 36/2023 ha funzione proconcorrenziale e opera ai fini della qualificazione, ma non può essere esteso alla valutazione premiale dell'offerta tecnica; pertanto, non sono attribuibili punteggi per esperienze maturate da una consorziata non designata come esecutrice nella gara di riferimento.
• Per gli affidamenti finanziati dal PNRR, l'annullamento dell'aggiudicazione non comporta la caducazione del contratto già stipulato, salvo i presupposti degli artt. 121 e 123 c.p.a.; in assenza di tali presupposti, la tutela del concorrente leso è limitata al risarcimento per equivalente ai sensi degli artt. 48, comma 4, d.l. 77/2021, 125 e 225, comma 8, d.lgs. 36/2023.
• Il concorrente che domanda il lucro cessante deve provare l'an e il quantum del danno. L'utile non può essere liquidato automaticamente in una percentuale dell'importo contrattuale; in caso di prova insufficiente del quantum, il giudice può accertare l'an e rimettere la liquidazione all'amministrazione mediante criteri specifici ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a.
• Il danno curriculare e le spese di partecipazione alla gara non sono risarcibili automaticamente in caso di annullamento dell'aggiudicazione: il primo richiede allegazione e prova puntuale del pregiudizio all'avviamento o alla qualificazione, mentre le seconde sono risarcibili, in via generale, solo nell'ambito di una responsabilità precontrattuale derivante da una partecipazione inutilmente imposta da una condotta scorretta della stazione appaltante.

Come è indicizzato