Sentenza n. 435/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 69,72 punti, ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata, risultata prima con 74,20 punti, chiedendo anche la declaratoria del diritto all’aggiudicazione, l’inefficacia dell’eventuale contratto e il subentro, nonché, in subordine, l’annullamento dell’intera gara. Il ricorso è stato proposto in riassunzione dopo la declaratoria di incompetenza territoriale del TAR Lazio. Il primo motivo deduceva la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con un’impresa ausiliaria per il requisito dell’autorizzazione ambientale e/o iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, in quanto l’art. 104, comma 10, del d.lgs. 36/2023 esclude l’avvalimento per tale requisito. Il secondo motivo censurava l’omessa produzione del DGUE dell’impresa ausiliaria e sosteneva che tale omissione non fosse sanabile mediante soccorso istruttorio. Il terzo motivo contestava l’omessa indicazione delle parti del servizio da subappaltare e la non corrispondenza tra il requisito oggetto di avvalimento e le prestazioni affidate in subappalto alla medesima impresa ausiliaria. Il quarto motivo, subordinato, contestava il ricorso alla procedura negoziata senza bando ex art. 187 del d.lgs. 36/2023, per mancata predeterminazione e pubblicazione dei criteri di selezione e per carenza di trasparenza, anche in relazione all’omessa pubblicazione del capitolato speciale.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso. Il primo motivo è stato dichiarato inammissibile perché la ricorrente non aveva impugnato l’art. 7 del disciplinare, che consentiva espressamente l’avvalimento per i requisiti speciali indicati nell’art. 6, tra i quali rientrava anche l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, limitando il divieto ai requisiti generali e all’iscrizione alla Camera di commercio. Secondo il Collegio, la norma primaria non poteva eterointegrare la lex specialis in presenza di una previsione espressa, ancorché contrastante con la legge; tale previsione doveva essere specificamente impugnata, anche congiuntamente agli atti conclusivi della procedura. Il secondo motivo è stato respinto: il DGUE dell’ausiliaria era stato acquisito mediante soccorso istruttorio e il disciplinare prevedeva espressamente che fosse sanabile la mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario. Anche tale clausola non era stata impugnata. Il terzo motivo è stato respinto perché il disciplinare prevedeva, per la mancata indicazione delle parti da subappaltare, il divieto di subappalto e non l’esclusione dell’operatore. Inoltre, l’aggiudicataria aveva indicato nel DGUE le parti da subappaltare; la censura relativa alla domanda di partecipazione riguardava invece una diversa tabella sulle aggregazioni di retisti. Il Collegio ha poi distinto il contratto di avvalimento, relativo alla messa a disposizione di autorizzazioni, mezzi, personale e risorse per la gestione dei rifiuti, dal separato contratto di subappalto, avente a oggetto lavanderia, fornitura di kit e biancheria, pulizie, derattizzazione, disinfestazione e altri servizi alberghieri. Non era quindi necessario che il subappalto riguardasse il requisito oggetto di avvalimento. Il quarto motivo è stato respinto perché ricorrevano i presupposti dell’art. 187 del d.lgs. 36/2023 e la stazione appaltante aveva ampliato la partecipazione mediante una RdO aperta sul MePA, potenzialmente rivolta a tutti gli operatori qualificati, anziché limitarsi a dieci operatori. Il disciplinare conteneva inoltre una disciplina dettagliata e la censura sui criteri di selezione era formulata in termini astratti. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 3.000,00 per ciascuna parte resistente e controinteressata, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 187 d.lgs. 36/2023

  Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

  La procedura negoziata senza bando è utilizzabile per concessioni sotto soglia, purché siano rispettati i momenti pubblicistici, tra cui la consultazione di più operatori e il criterio di rotazione. Una RdO aperta sul MePA, potenzialmente rivolta a tutti gli operatori qualificati, soddisfa ampiamente l’esigenza di apertura concorrenziale.

• art. 104, comma 10, d.lgs. 36/2023

  L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

  Il divieto riguarda l’avvalimento del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali; tuttavia, secondo il TAR, quando la lex specialis contiene una previsione espressa incompatibile con tale divieto, la clausola deve essere impugnata e non può essere automaticamente eterointegrata senza impugnazione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  La questione della sanabilità dell’omessa produzione del DGUE dell’ausiliaria è stata risolta dal TAR alla luce della specifica clausola del disciplinare, che ammetteva espressamente il soccorso istruttorio per la mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Il motivo relativo al subappalto è stato valutato insieme alla disciplina della lex specialis, che prevedeva, in caso di mancata indicazione delle parti da subappaltare, il divieto di subappalto e non l’esclusione dell’aggiudicatario.

Massime di principio

• Quando la lex specialis disciplina espressamente un requisito o una modalità di partecipazione in contrasto con una norma primaria, la previsione non può essere automaticamente eterointegrata dalla norma di legge se non vi è una lacuna della legge di gara; la clausola espressa deve essere impugnata, anche unitamente agli atti conclusivi della procedura, per farne valere l’illegittimità.
• L’eterointegrazione della lex specialis opera in via eccezionale per colmare lacune della disciplina di gara mediante obblighi imposti dall’ordinamento, ma non consente di sostituire una previsione espressa della lex specialis con una diversa regola legale senza specifica impugnazione della clausola.
• La mancata produzione del DGUE dell’impresa ausiliaria è sanabile mediante soccorso istruttorio quando la lex specialis prevede espressamente la sanabilità della mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario e tale clausola non è stata tempestivamente impugnata.
• Il contratto di avvalimento e il contratto di subappalto sono autonomi e perseguono funzioni diverse: la validità e il contenuto dell’uno non devono necessariamente coincidere con l’oggetto delle prestazioni affidate mediante l’altro, salvo che il subappalto sia qualificante o necessario secondo la disciplina di gara.
• Nella procedura negoziata senza bando per concessioni sotto soglia, l’obbligo di consultare più operatori e di rispettare la rotazione non impedisce alla stazione appaltante di utilizzare una modalità aperta sul mercato elettronico, idonea ad ampliare la platea dei partecipanti; la scelta finale dell’aggiudicatario resta comunque soggetta alla disciplina della procedura e ai criteri stabiliti nella lex specialis.

Come è indicizzato