Sentenza n. 803/2026 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’aggiudicazione del lotto n. 46 in favore dell’operatore controinteressato, sostenendo che il prodotto offerto non fosse conforme al requisito tecnico previsto dalla lex specialis, che richiedeva un kit di idrogel emostatico assorbibile. Il prodotto aggiudicatario era invece qualificato nella documentazione tecnica come emostatico liquido naturale. Sono stati dedotti la violazione delle regole di gara e dei requisiti tecnici minimi, l’aliud pro alio, il difetto di istruttoria, il travisamento dei fatti, la violazione della par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità, nonché l’illegittima applicazione del principio di equivalenza a una caratteristica strutturale del prodotto e la violazione dell’autovincolo della stazione appaltante. Con motivi aggiunti è stata impugnata anche la relazione dell’organo tecnico che, all’esito del riesame, aveva ritenuto il prodotto funzionalmente equivalente all’idrogel perché gelificava a contatto con il sangue. La ricorrente ha inoltre formulato una domanda risarcitoria subordinata.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo che la lex specialis avesse consapevolmente distinto l’idrogel dai prodotti liquidi e dalle altre forme fisiche, anche perché nei diversi lotti aveva indicato espressamente quando intendeva richiedere un liquido, una garza o una struttura spugnosa. Il prodotto offerto era descritto dalla stessa controinteressata come emostatico liquido e non come idrogel; la differenza riguardava quindi la natura fisico-chimica del prodotto e integrava un’ipotesi di aliud pro alio, indipendentemente dalla comparazione delle prestazioni cliniche. La gelificazione successiva al contatto con il sangue non trasformava il liquido in un idrogel preformato, trattandosi di fenomeni e strutture diversi. L’organo tecnico, applicando l’equivalenza funzionale, aveva sostituito la propria valutazione alla scelta compiuta dalla stazione appaltante e aveva modificato postumamente i requisiti della gara, alterando la par condicio. Il principio di equivalenza di cui all’art. 68 d.lgs. 36/2023 può operare rispetto a specifiche tecniche concernenti modalità di realizzazione di una funzione, ma non può essere utilizzato per superare la diversa natura del prodotto espressamente richiesta dalla lex specialis. Poiché la gara era aggiudicata con il criterio del prezzo più basso, la conformità ai requisiti minimi costituiva una condizione binaria di ammissione, senza possibilità di compensazione o ponderazione tra caratteristiche. Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione e gli atti consequenziali, disponendo la riedizione della procedura limitatamente al lotto n. 46 oppure, se ne ricorrono i presupposti e previo svolgimento delle verifiche di legge, l’aggiudicazione alla ricorrente quale concorrente idonea rimasta in gara. La domanda risarcitoria è stata assorbita. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  sentenza in forma semplificata

  Consente la definizione del giudizio in camera di consiglio, sentite le parti, quando la causa è matura per la decisione.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  Il principio di equivalenza consente di dimostrare che un prodotto risponde in modo equivalente alle esigenze della stazione appaltante quando la difformità riguarda specifiche tecniche relative alla realizzazione di una funzione; non consente invece di sostituire la categoria fisica del prodotto espressamente richiesta dalla lex specialis né di modificare l’oggetto dell’appalto.

• artt. 71 e 25 d.lgs. 36/2023

  Costituiscono il quadro normativo richiamato per la procedura aperta telematica di affidamento della fornitura.

Massime di principio

• Quando la lex specialis descrive in modo chiaro e sistematico la natura fisica del prodotto richiesto, distinguendola da altre categorie di prodotti, la difformità relativa a tale natura integra un aliud pro alio e comporta la non conformità dell’offerta, indipendentemente dalla possibile equivalenza delle prestazioni cliniche o funzionali.
• Il principio di equivalenza non può essere utilizzato per superare una caratteristica strutturale o la categoria fisico-chimica del prodotto espressamente richiesta dalla lex specialis; esso opera rispetto a specifiche tecniche riferite alle modalità di realizzazione di una funzione e non consente di modificare postumamente l’oggetto dell’appalto.
• Nelle procedure aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, la conformità ai requisiti tecnici minimi espressamente desumibili dalla legge di gara costituisce una condizione binaria di ammissione: non sono ammesse ponderazioni, compensazioni o valutazioni comparative tra caratteristiche difformi.
• L’organo tecnico non può reinterpretare la lex specialis in sede di valutazione dell’offerta né sostituire la propria concezione del prodotto richiesto a quella inequivocabilmente espressa dalla stazione appaltante, poiché ciò altera la par condicio e modifica le regole della competizione dopo la presentazione delle offerte.
• L’operatore economico che ritenga le specifiche tecniche eccessivamente restrittive o tali da escludere prodotti equivalenti o migliorativi deve impugnare tempestivamente la lex specialis prima della scadenza del termine per presentare l’offerta; non può ottenere la disapplicazione della prescrizione in sede di valutazione dell’offerta.

Come è indicizzato