Cassazione Civile, Sentenza n. 2200/2020 del 30/01/2020

Esito

La controversia

Il ricorrente, sindaco effettivo di una SIM, ha impugnato davanti alla Corte d’appello di Genova il provvedimento CONSOB del 1° ottobre 2014, notificato il 9 ottobre 2014, che gli aveva irrogato una sanzione amministrativa complessiva di 5.000 euro per carenze nell’assetto procedurale e operativo della società e per inadeguatezza delle misure di valutazione dell’adeguatezza dei servizi di investimento. La Corte d’appello, con decreto del 17 marzo 2016, ha rigettato l’opposizione. In cassazione il ricorrente ha proposto sei motivi: con il primo ha denunciato l’illegittimità costituzionale degli artt. 190 e 195 TUF per contrasto con l’art. 6 CEDU, lamentando l’assenza di udienza pubblica e di piene garanzie del contraddittorio e della prova, e dell’art. 195 TUF per irragionevole limitazione della tutela giurisdizionale; con il secondo ha contestato la tempestività della contestazione, sostenendo che il termine dovesse decorrere dalla conclusione dell’ispezione della Banca d’Italia, il 22 febbraio 2013, anziché dalla trasmissione della relazione alla CONSOB il 2 maggio 2013; con il terzo ha dedotto la violazione del ne bis in idem per la contemporanea attivazione di procedimenti sanzionatori da parte di CONSOB e Banca d’Italia; con il quarto ha denunciato la genericità della contestazione e la conseguente lesione del diritto di difesa; con il quinto ha censurato la motivazione del decreto sulle condotte attribuitegli e sulle relative prove; con il sesto ha contestato la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo degli illeciti. Gli ultimi due motivi investivano le valutazioni di fatto compiute dal giudice di merito.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il ricorso. Il primo motivo è stato dichiarato infondato: la tutela va valutata considerando unitariamente la fase amministrativa partecipata e il successivo giudizio di opposizione a cognizione piena davanti a un giudice indipendente, nel quale l’interessato può esercitare integralmente difesa e contraddittorio; le irregolarità amministrative rilevano solo se abbiano concretamente compresso tali diritti. La Corte ha inoltre escluso, nel caso concreto, la natura sostanzialmente penale della sanzione in esame e la violazione del ne bis in idem: i procedimenti di Banca d’Italia e CONSOB riguardavano distinti profili di illiceità e di vigilanza, pur originando dalla stessa ispezione, e presentavano una connessione sostanziale e cronologica, con trattamento complessivo proporzionato. Il secondo motivo è stato rigettato: il termine per la contestazione decorre da quando l’autorità competente a sanzionare riceve gli esiti dell’attività ispettiva e può valutarli; la CONSOB aveva contestato gli addebiti entro 180 giorni dalla ricezione della relazione il 2 maggio 2013. Non spettava al giudice sostituirsi all’amministrazione nella valutazione dell’opportunità dei singoli atti istruttori e non è stata ravvisata inerzia arbitraria. Il terzo motivo, relativo al ne bis in idem, è stato rigettato per le ragioni esposte sul primo motivo. Anche il quarto è stato rigettato: le doglianze sulla genericità della contestazione non dimostravano una concreta compressione delle difese, che potevano essere pienamente svolte nel giudizio di opposizione. Il quinto e il sesto motivo sono stati dichiarati inammissibili perché diretti a ottenere una nuova valutazione dei fatti e delle prove, riservata al giudice di merito; il decreto impugnato aveva comunque esposto dettagliatamente le ragioni degli addebiti, tra cui carenze nella regolamentazione interna, nelle procedure di trasmissione ed esecuzione degli ordini, nella tracciabilità delle simulazioni e nella formalizzazione dei criteri di attribuzione del profilo di rischio. La Corte ha inoltre rilevato che l’opponente non aveva specificamente contestato gli addebiti né fornito prova idonea a escludere l’illecito o la colpa, tenuto conto del ruolo ricoperto e della diligenza richiesta a un sindaco di una SIM. Il ricorrente è stato condannato alle spese del giudizio di legittimità, liquidate in 3.200 euro, di cui 200 per esborsi, oltre spese generali, IVA e CPA; è stato dichiarato dovuto l’ulteriore contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso.

Norme richiamate

• art. 195 D.Lgs. 58/1998

  Ne consegue che le eventuali irregolarità relative allo svolgimento della fase amministrativa assumono rilievo soltanto qualora esse abbiano di fatto comportato una compressione del diritto di difesa e di contra-dicere dell’incolpato; quando tuttavia costui abbia potuto partecipare alla fase amministrativa e promuovere opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio, esercitando appieno le sue prerogative difensive, la rilevanza del vizio in esame va esclusa, posto che la natura bifasica del procedimento lo rende ab origine conforme alle prescrizioni di cui all’art. 6 della Convenzione E.D.U., proprio in funzione della possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo davanti ad un giudice indipendente e imparziale presso il quale è assicurato il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti sull’intero rapporto interessato dal provvedimento sanzionatorio.

  Il procedimento sanzionatorio e il successivo giudizio di opposizione devono essere considerati unitariamente: le irregolarità della fase amministrativa rilevano se hanno concretamente compresso il diritto di difesa, mentre l’opposizione a cognizione piena davanti a un giudice indipendente assicura il contraddittorio sul rapporto sanzionatorio.

• art. 190 D.Lgs. 58/1998

  Sotto il primo profilo, infatti, va ribadito che “Poichè le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CO.N. SO.B. diverse da quelle di cui all’art. 187 ter TUF non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle appunto irrogate dalla CO.N. SO.B. per manipolazione del mercato, esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, nè pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del “ne bis in idem” tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti”.

  La Corte esclude che le sanzioni pecuniarie CONSOB diverse da quelle per manipolazione del mercato abbiano, per tipologia, severità e incidenza, natura sostanzialmente penale; perciò, nel caso considerato, non sorge per tale ragione un problema di compatibilità con le garanzie penali dell’art. 6 CEDU.

• art. 6 Convenzione europea dei diritti dell’uomo

  Ne consegue che le eventuali irregolarità relative allo svolgimento della fase amministrativa assumono rilievo soltanto qualora esse abbiano di fatto comportato una compressione del diritto di difesa e di contra-dicere dell’incolpato; quando tuttavia costui abbia potuto partecipare alla fase amministrativa e promuovere opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio, esercitando appieno le sue prerogative difensive, la rilevanza del vizio in esame va esclusa, posto che la natura bifasica del procedimento lo rende ab origine conforme alle prescrizioni di cui all’art. 6 della Convenzione E.D.U., proprio in funzione della possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo davanti ad un giudice indipendente e imparziale presso il quale è assicurato il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti sull’intero rapporto interessato dal provvedimento sanzionatorio.

  La compatibilità convenzionale del procedimento sanzionatorio è assicurata dalla possibilità di sottoporre il provvedimento a un sindacato giurisdizionale pieno, con contraddittorio davanti a un giudice indipendente e imparziale; le irregolarità amministrative sono rilevanti solo se incidono concretamente sulle difese.

• art. 3 Cost.

  Ne consegue che le eventuali irregolarità relative allo svolgimento della fase amministrativa assumono rilievo soltanto qualora esse abbiano di fatto comportato una compressione del diritto di difesa e di contra-dicere dell’incolpato; quando tuttavia costui abbia potuto partecipare alla fase amministrativa e promuovere opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio, esercitando appieno le sue prerogative difensive, la rilevanza del vizio in esame va esclusa, posto che la natura bifasica del procedimento lo rende ab origine conforme alle prescrizioni di cui all’art. 6 della Convenzione E.D.U., proprio in funzione della possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo davanti ad un giudice indipendente e imparziale presso il quale è assicurato il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti sull’intero rapporto interessato dal provvedimento sanzionatorio.

  Nel caso concreto la struttura bifasica del procedimento, con successivo giudizio di opposizione a cognizione piena, ha escluso la denunciata irragionevole limitazione della tutela giurisdizionale e del diritto di difesa.

• art. 117 Cost.

  Ne consegue che le eventuali irregolarità relative allo svolgimento della fase amministrativa assumono rilievo soltanto qualora esse abbiano di fatto comportato una compressione del diritto di difesa e di contra-dicere dell’incolpato; quando tuttavia costui abbia potuto partecipare alla fase amministrativa e promuovere opposizione avverso il provvedimento sanzionatorio, esercitando appieno le sue prerogative difensive, la rilevanza del vizio in esame va esclusa, posto che la natura bifasica del procedimento lo rende ab origine conforme alle prescrizioni di cui all’art. 6 della Convenzione E.D.U., proprio in funzione della possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo davanti ad un giudice indipendente e imparziale presso il quale è assicurato il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti sull’intero rapporto interessato dal provvedimento sanzionatorio.

  La censura di contrasto con l’art. 6 CEDU, dedotta attraverso l’art. 117 Cost., è infondata quando il procedimento complessivo garantisce la partecipazione amministrativa e un successivo controllo giurisdizionale pieno con contraddittorio.

• art. 14 L. 689/1981

  In tema di sanzioni amministrative, il termine per la contestazione all’interessato, stabilito, a pena di decadenza, dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 14 decorre, non già dal momento in cui il fatto è stato acquisito nella sua materialità, ma, dovendosi tener conto anche del tempo necessario per la valutazione della idoneità di tale fatto ad integrare gli estremi (oggettivi e soggettivi) di comportamenti sanzionati come illeciti amministrativi, da quando l’accertamento è stato compiuto o avrebbe potuto ragionevolmente essere effettuato dall’organo addetto alla vigilanza delle disposizioni che si assumono violate.

  Il termine per contestare l’illecito decorre dal momento in cui l’autorità competente alla vigilanza ha completato, o avrebbe potuto ragionevolmente completare, l’accertamento anche nella valutazione della rilevanza oggettiva e soggettiva dei fatti, non dalla mera acquisizione materiale degli elementi.

• art. 195 D.Lgs. 58/1998 (termine di contestazione)

  La CO.N. SO.B., infatti, si è tempestivamente attivata nel termine di 180 giorni previsto dall’art. 195 T.U.F., calcolando peraltro detto termine dal 2.5.2013 (data in cui Banca d’Italia le aveva trasmesso la sua relazione ispettiva) e non invece, come avrebbe pur potuto fare, dal successivo momento in cui aveva preso contezza del contenuto del predetto atto e valutato le condotte in esso evidenziate a carico del C..

  Quando l’attività di ricerca e raccolta degli elementi è svolta da un organo diverso da quello competente a sanzionare, il termine decorre dalla trasmissione dei risultati all’autorità sanzionante, che solo allora può valutarli; nel caso la CONSOB aveva calcolato il termine di 180 giorni dalla ricezione della relazione ispettiva.

• art. 7 del Regolamento congiunto CONSOB-Banca d’Italia del 31 ottobre 2007

  I due procedimenti sanzionatori, attivati rispettivamente da Banca d’Italia e da CO.N. SO.B. sulla base dell’unica verifica ispettiva eseguita sulla S.I.M. dal primo organismo, hanno ad oggetto condotte diverse afferenti a diversi illeciti: il primo procedimento, infatti, si riferisce alle carenze organizzative e del sistema dei controlli interni alla S.I.M. ed è evidentemente funzionale al rispetto di standard unitari di corretta gestione degli operatori finanziari attivi sul mercato; il secondo invece, affidato a CO.N. SO.B., riguarda i profili di inadempimento, da parte della S.I.M. e dei suoi operatori, degli obblighi di adottare procedure idonee a garantire l’efficiente, corretto e trasparente svolgimento dei servizi di intermediazione finanziaria e delle attività di investimento, in funzione di protezione tanto del cliente, ritenuto soggetto debole nell’ambito del rapporto intersoggettivo corrente tra questi e l’operatore finanziario, quanto della corretta gestione dei servizi sul mercato finanziario.

  La ripartizione delle funzioni di vigilanza giustifica procedimenti sanzionatori distinti quando essi riguardano condotte e illeciti diversi: le carenze organizzative e dei controlli interni sono distinte dalle violazioni degli obblighi di corretto svolgimento dei servizi di investimento e di tutela della clientela.

• art. 2697 c.c.

  Peraltro, va anche evidenziato che nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa spetta all’opponente la prova positiva del fatto impeditivo o estintivo della pretesa sanzionatoria.

  Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa l’opponente deve provare i fatti impeditivi o estintivi della pretesa sanzionatoria; nel caso concreto non aveva fornito elementi idonei a escludere la materialità dell’illecito o la colpa.

• art. 115 c.p.c.

  Nè, per altro verso, è consentito in questa sede il sindacato sulla scelta, operata dal giudice di merito, delle risultanze probatorie ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, posto che essa involge apprezzamenti di fatto riservati al predetto giudice, il quale d’altro canto, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata.

  La selezione e la valutazione delle risultanze probatorie spettano al giudice di merito; questi deve esporre le ragioni del convincimento, ma non è tenuto a discutere ogni elemento o a confutare singolarmente tutte le difese.

• art. 116 c.p.c.

  Nè, per altro verso, è consentito in questa sede il sindacato sulla scelta, operata dal giudice di merito, delle risultanze probatorie ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, posto che essa involge apprezzamenti di fatto riservati al predetto giudice, il quale d’altro canto, nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata.

  La Cassazione non può sostituire la propria valutazione a quella del giudice di merito sulla scelta delle prove e sul loro apprezzamento, salvo il controllo consentito sulla motivazione.

• art. 15, comma 3, Regolamento congiunto CONSOB-Banca d’Italia del 19 ottobre 2007

  La Corte territoriale ha infine ritenuto (cfr. pag.21) che neppure fosse stato contestato l’addebito relativo alla “… mancata formalizzazione dei criteri di attribuzione del profilo di rischio ai clienti, obbligo desumibile dal disposto dell’art. 15, comma 3 del Regolamento Congiunto… Tale procedura non risulta formalizzata dal CdA… in 5 contratti su 7 esaminati le linee di gestione attribuite al cliente erano risultate incoerenti con l’obiettivo di investimento dichiarato…”(cfr. pag. 21).

  La disposizione è richiamata quale fonte dell’obbligo di formalizzare i criteri per attribuire ai clienti il profilo di rischio; la mancata formalizzazione, insieme all’incoerenza riscontrata nei contratti esaminati, ha concorso a confermare l’addebito.

• D.P.R. 115/2002, art. 13, commi 1-bis e 1-quater

  Poichè il ricorso per cassazione è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, va dichiarata la sussistenza, ai sensi del T.U. di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dei presupposti per l’obbligo di versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

  In caso di rigetto del ricorso per cassazione proposto dopo il 30 gennaio 2013, sussistono i presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.

• art. 1, comma 17, L. 228/2012

  Poichè il ricorso per cassazione è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, va dichiarata la sussistenza, ai sensi del T.U. di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dei presupposti per l’obbligo di versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

  La disposizione ha introdotto nel testo unico sulle spese di giustizia la regola dell’ulteriore contributo unificato in caso di rigetto dell’impugnazione.

Massime di principio

• Nel giudizio di opposizione a una sanzione amministrativa, l’oggetto è il rapporto sanzionatorio e non il solo atto amministrativo: il giudice ha cognizione piena e deve esaminare le difese amministrative riproposte con specifici motivi di opposizione, anche quando non siano state esaminate o siano state respinte senza adeguata motivazione dall’autorità.
• La compatibilità del procedimento sanzionatorio con le garanzie dell’art. 6 CEDU va apprezzata considerando la fase amministrativa partecipata e il successivo sindacato giurisdizionale pieno nel loro insieme. Le irregolarità della fase amministrativa assumono rilievo quando comportino una concreta compressione della difesa e del contraddittorio.
• Il termine per la contestazione dell’illecito amministrativo decorre da quando l’organo competente alla vigilanza e alla sanzione ha acquisito gli elementi istruttori necessari e può ragionevolmente valutarne la rilevanza oggettiva e soggettiva; se la raccolta dei fatti è affidata a un organo diverso, il termine non decorre prima che i risultati siano portati a conoscenza dell’autorità sanzionante.
• La valutazione della congruità del tempo impiegato dall’amministrazione va rapportata alla complessità degli accertamenti, ma il giudice non può sostituirsi all’autorità nella valutazione dell’opportunità dei singoli atti istruttori; il differimento del termine non opera in presenza di condotte amministrative negligenti o arbitrarie.
• La pluralità di procedimenti sanzionatori basati sulla stessa attività ispettiva non integra di per sé violazione del ne bis in idem se i procedimenti riguardano profili e illeciti distinti e, nel caso concreto, sono collegati sul piano sostanziale e cronologico e assicurano una risposta complessivamente proporzionata.
• Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa spetta all’opponente provare i fatti impeditivi o estintivi della pretesa; contestazioni generiche o difese dirette soltanto a ridimensionare la gravità dei fatti non valgono a dimostrare l’inesistenza dell’illecito o della colpa.
• La scelta delle prove e la valutazione della loro efficacia appartengono al giudice di merito e non sono riesaminabili in cassazione come richiesta di una nuova decisione sul fatto; il giudice non è tenuto a confutare singolarmente ogni deduzione, purché indichi le ragioni del proprio convincimento.

Come è indicizzato