Risposta n. 333 del 8/08/2019

Disapplicazione del limite al riporto delle perdite fiscali in una riorganizzazione societaria

L’interpello riguarda una complessa operazione di riorganizzazione del Gruppo GAMMA, realizzata tramite scissione totale non proporzionale di BETA S.p.A. e successiva fusione delle società beneficiarie neo-costituite. La questione posta all’Agenzia delle Entrate concerne la possibilità di disapplicare le limitazioni al riporto delle perdite fiscali previste dagli articoli 172, comma 7, e 173, comma 10, del TUIR.

Contesto dell’operazione

Secondo quanto rappresentato, il progetto di riorganizzazione è stato deliberato dal Consiglio di Amministrazione di BETA per semplificare e rendere più efficiente la struttura del conglomerato, mantenendo invariati gli assetti di controllo e di governance.

L’operazione si articola in più passaggi:

• scissione totale non proporzionale di BETA a favore di un numero di società per azioni neo-costituite pari al numero dei soci di BETA;
• assegnazione a ciascuna beneficiaria di una quota del patrimonio netto contabile proporzionale alla partecipazione del socio nella scissa, composta da una parte della partecipazione in GAMMA e da una quota di indebitamento;
• successivo trasferimento, da parte degli ex soci BETA, di finanziamenti soci gratuiti e senza scadenza per azzerare l’indebitamento delle beneficiarie;
• fusione per incorporazione delle beneficiarie da parte dei rispettivi soci unici, una volta esaurita la loro funzione di holding con unico asset, salvo una beneficiaria che costituisce eccezione;
• stipula di un patto parasociale per mantenere invariato l’assetto di controllo e governance.

Quesito del contribuente

L’Istante, per la parte di interesse della risposta, rappresenta che:

• alla data di chiusura dell’esercizio non ha perdite fiscali pregresse;
• per l’esercizio in corso prevede un utile civilistico e fiscale e ritiene di superare sia il test di vitalità sia il limite patrimoniale di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR;
• con riferimento alla scissione, BETA interrompe il consolidato fiscale e le perdite fiscali pregresse vengono attribuite alle beneficiarie in proporzione al patrimonio netto ricevuto;
• la beneficiaria ALFA bis, essendo nel primo periodo d’imposta, non può essere verificata secondo il test di vitalità, ma presenta comunque utile civilistico e fiscale e un patrimonio netto ritenuto congruo rispetto alle perdite assegnate;
• l’operazione non comporta la necessità di ricostituzione di riserve in sospensione d’imposta e non è preordinata a cessioni o donazioni di quote, ma alla ristrutturazione del gruppo.

Quanto alla successiva fusione, la società dichiara che:

• ALFA bis è stata fusa per incorporazione con effetto dal …;
• le operazioni compiute nel periodo intermedio sono imputate nel bilancio dell’incorporante con decorrenza contabile e fiscale dal 15 dicembre 2017;
• ALFA bis non presenta riserve in sospensione d’imposta da ricostruire;
• lo statuto della società incorporante non è stato modificato.

Normativa e prassi richiamate

L’Agenzia richiama il combinato disposto degli articoli 172, comma 7, e 173, comma 10, del TUIR, che limitano il riporto delle perdite nelle fusioni e scissioni in presenza di società prive di vitalità economica o con perdite trasferite oltre il limite del patrimonio netto.

Sono ricordati in particolare due presupposti:

• il limite patrimoniale, che consente il riporto delle perdite solo fino a concorrenza del patrimonio netto della società che le riporta, quale risultante dall’ultimo bilancio o dalla situazione patrimoniale ex articolo 2501-quater c.c., senza considerare conferimenti e versamenti effettuati nei ventiquattro mesi anteriori;
• il test di vitalità, da verificare attraverso i ricavi e proventi dell’attività caratteristica e le spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, che devono superare il 40% della media dei due esercizi precedenti.

L’Agenzia richiama inoltre la ratio antielusiva della disciplina, finalizzata a contrastare fusioni con società prive di capacità produttiva e il commercio di "bare fiscali".

Soluzione interpretativa proposta dal contribuente

La società ritiene che:

• nella scissione, il rischio di compensazione intersoggettiva delle perdite non sussista perché le beneficiarie sono società di nuova costituzione;
• nella fusione successiva, le limitazioni al riporto non dovrebbero operare perché non si realizza alcun vantaggio fiscale contrario alla norma.

In sostanza, secondo l’Istante, l’operazione complessiva non sarebbe diretta a utilizzare artificiosamente perdite fiscali altrui, ma a riorganizzare il gruppo in modo neutro rispetto alla finalità antielusiva della disciplina.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia premette che non valuta i valori indicati dalla società, la quantificazione delle eventuali eccedenze ACE, la sussistenza dei requisiti dell’articolo 87 del TUIR, né l’ammontare delle perdite fiscali pregresse di BETA o della beneficiaria, riservandosi i poteri di controllo sui dati dichiarati.

Precisa inoltre che non viene esaminata la liceità antielusiva delle operazioni societarie, già oggetto di separato parere.

Nel merito, l’Agenzia ribadisce che:

• nelle fusioni, le perdite possono essere riportate solo se la società che le ha generate supera il test di vitalità e il limite del patrimonio netto;
• tali requisiti devono permanere fino al momento di attuazione della fusione;
• nelle scissioni, il rischio di compensazione intersoggettiva è rilevante solo se la beneficiaria preesiste alla scissione, mentre non opera se la beneficiaria è di nuova costituzione.

Applicando tali principi al caso concreto, l’Agenzia osserva che l’operazione ha comportato il trasferimento delle perdite di BETA alla società istante attraverso la scissione e il successivo passaggio alla beneficiaria-veicolo poi fusa. Tuttavia, dalle circostanze rappresentate emerge che:

• BETA possiede i requisiti di vitalità economica richiesti dalla norma;
• anche la società istante, quale holding di partecipazioni, presenta patrimonio netto adeguato e valori idonei a dimostrare il superamento del test di vitalità;
• non risultano perdite fiscali in capo all’istante, ma solo eccedenze ACE riportabili;
• il transitorio passaggio delle perdite e delle eccedenze ACE alla società beneficiaria-veicolo non configura una manovra diretta al commercio di bare fiscali, poiché le società coinvolte non sono entrambe prive dei requisiti richiesti dalle norme citate.

Alla luce di ciò, l’Agenzia conclude che il contribuente ha dimostrato che le società coinvolte non possono essere qualificate come "bare fiscali" e concede parere positivo alla disapplicazione delle limitazioni di cui agli articoli 172, comma 7, e 173, comma 10, del TUIR.

Ulteriore precisazione finale

L’Agenzia aggiunge, per completezza, che le limitazioni dell’articolo 172, comma 7, non si applicano anche alle perdite fiscali prodotte dalla NewCo incorporanda nei periodi indicati fino alla data di efficacia giuridica della fusione, limitatamente alla parte riconducibile a meri costi di gestione.

Conclusioni operative

L’interpello si chiude con un esito favorevole per il contribuente: la disciplina limitativa al riporto delle perdite pregresse viene disapplicata, sulla base della prova fornita circa l’effettiva operatività delle società coinvolte e l’assenza dei presupposti tipici delle "bare fiscali". La risposta resta comunque vincolata ai fatti e ai documenti presentati, assunti dall’Agenzia come veritieri e concretamente attuati.