Sentenza n. 6277/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva chiesto il riconoscimento della tariffa incentivante prevista per gli impianti idroelettrici ad acqua fluente ai sensi del d.m. 6 luglio 2012. Il GSE, dopo il preavviso di rigetto e l’esame delle osservazioni, aveva qualificato l’impianto come impianto a bacino o a serbatoio, ritenendo decisivo il collegamento con l’invaso di Malga Boazzo e con la centrale di Cimego, direttamente alimentata dal serbatoio. In primo grado erano stati dedotti, tra l’altro, la violazione delle definizioni tecniche richiamate dal punto 1.1.1 dell’Allegato 2 al d.m. 6 luglio 2012 e il difetto di considerazione delle osservazioni procedimentali. Il TAR aveva respinto il ricorso. In appello la società ha articolato nove motivi, contestando la qualificazione dell’impianto, l’erronea applicazione della terminologia UNIPEDE, la mancata considerazione del fatto che l’impianto utilizza il deflusso minimo vitale (DMV), obbligatorio, continuo e non regolabile, nonché l’erroneità della sentenza di primo grado. Il Consiglio di Stato ha disposto una verificazione tecnica per accertare la classificazione dell’impianto.

La decisione

L’appello è stato accolto e, in riforma della sentenza del TAR Lazio, è stato accolto il ricorso di primo grado con annullamento degli atti impugnati. Il Collegio ha ritenuto decisiva la verificazione, dalla quale è emerso che l’impianto di Malga Boazzo utilizza il DMV rilasciato obbligatoriamente dalla diga, con portata predeterminata, continua e non interrompibile, senza possibilità di accumulo, regolazione o modulazione in funzione della domanda di energia. L’impianto non è collocato in serie rispetto alla centrale di Cimego e, pur essendo strutturalmente collegato alla derivazione principale, è funzionalmente indipendente dall’esercizio dell’invaso e della centrale a bacino. La clausola UNIPEDE che estende la classificazione dell’impianto a valle a quella dell’impianto con invaso a monte è stata ritenuta applicabile agli impianti effettivamente in serie e funzionalmente soggetti alla regolazione dell’impianto principale, non agli impianti alimentati da DMV. Il criterio distintivo è la possibilità effettiva di conservare e utilizzare in modo differito la risorsa idrica, programmando la produzione nei momenti di maggiore domanda, non la mera prevedibilità o costanza della portata. Poiché l’impianto su DMV non può immagazzinare né regolare la portata, esso deve essere qualificato come impianto ad acqua fluente e beneficiare della relativa tariffa incentivante. Il Collegio ha inoltre ritenuto che il d.m. 4 luglio 2019, pur successivo ai fatti, non abbia introdotto un criterio innovativo, ma abbia esplicitato un criterio già desumibile dalla disciplina previgente. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate, in ragione del pregresso orientamento giurisprudenziale non univoco; le spese della verificazione sono state poste a carico del GSE, con liquidazione mediante separato decreto.

Norme richiamate

• d.m. 6 luglio 2012, art. 2, comma 1

  Ai fini del presente decreto si applicano le definizioni riportate all’articolo 2 del decreto legislativo n. 28 del 2011, le definizioni di cui all’articolo 2 del decreto legislativo n. 79 del 1999, escluso il comma 15, le definizioni riportate all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 387 del 2003, con esclusione delle lettere a) ed e), le definizioni di cui all’articolo 183 del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni …

  La disposizione rende rilevanti, ai fini del regime incentivante, le definizioni contenute anche nel d.lgs. n. 387/2003 e nella normativa ambientale.

• d.m. 6 luglio 2012, Allegato 1, Tabella 1.1

  Prevede una tariffa incentivante superiore per gli impianti ad acqua fluente rispetto agli impianti ad accumulo, rendendo decisiva la corretta classificazione dell’impianto.

• d.m. 6 luglio 2012, Allegato 2, punto 1.1.1

  Gli impianti idroelettrici possono essere del tipo ad acqua fluente, a bacino e a serbatoio secondo la terminologia dell'UNIPEDE.

  La classificazione degli impianti idroelettrici deve essere effettuata secondo i criteri tecnici UNIPEDE, coordinati con il criterio sostanziale della possibilità di accumulare e regolare la risorsa idrica.

• d.lgs. 387/2003, art. 2, comma 1, lett. b)

  Impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, anche tramite impianti di accumulo idroelettrico attraverso pompaggio puro ad esclusione, per quest’ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente.

  La non programmabilità costituisce caratteristica degli impianti ad acqua fluente; la programmabilità presuppone la possibilità di accumulare e regolare la risorsa idrica.

• d.lgs. 152/2006, artt. 56, 95 e 96

  La disciplina ambientale impone il rispetto del deflusso minimo vitale quale portata necessaria alla tutela dell’ecosistema fluviale; tale portata deve essere rilasciata in modo costante e non può essere trattenuta o modulata dal gestore.

• r.d. 1775/1933, art. 12-bis, come modificato dall’art. 96 d.lgs. 152/2006

  Il provvedimento di concessione è rilasciato se: … b) è garantito il minimo deflusso vitale e l'equilibrio del bilancio idrico.

  Il DMV costituisce un obbligo della concessione di derivazione e non una risorsa idrica liberamente accumulabile o programmabile ai fini della produzione energetica.

• d.m. 4 luglio 2019, art. 22, comma 2

  Effettiva capacità del produttore idroelettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito.

  Il criterio della capacità effettiva di conservare l’apporto idrico esplicita, senza innovarlo, il criterio già ricavabile dalla disciplina applicabile ratione temporis.

• art. 66 c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di disporre una verificazione tecnica; le conclusioni del verificatore sono valutabili dal giudice e possono essere superate solo in presenza di manifesta erroneità.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiama l’art. 92 c.p.c. ai fini della regolazione delle spese; nel caso concreto ha consentito la compensazione delle spese del doppio grado in ragione della non univocità dell’orientamento giurisprudenziale.

Massime di principio

• Ai fini della distinzione tra impianti idroelettrici ad acqua fluente e impianti a bacino o a serbatoio, il criterio decisivo è la possibilità effettiva di accumulare, conservare e regolare la risorsa idrica per utilizzarla in un momento successivo e programmare la produzione nei periodi di maggiore domanda; la mera prevedibilità o costanza della portata non è sufficiente a qualificare l’impianto come a bacino o a serbatoio.
• Un impianto idroelettrico che utilizza il deflusso minimo vitale deve essere qualificato come impianto ad acqua fluente quando la portata è imposta dalla disciplina ambientale e dalla concessione, deve essere rilasciata in modo continuo e non interrompibile e non può essere accumulata, regolata o modulata dal gestore per finalità di produzione energetica.
• La regola tecnica secondo cui una derivazione direttamente collegata a un invaso a monte e con apporti intermedi trascurabili appartiene alla stessa categoria dell’impianto che la governa si applica agli impianti posti in serie e funzionalmente soggetti alla gestione dell’impianto principale; non si estende automaticamente a una centrale alimentata da DMV, strutturalmente collegata ma funzionalmente indipendente dalla regolazione dell’invaso.
• La nozione di programmabilità dell’impianto idroelettrico riguarda la possibilità di regolare il rilascio e differire l’utilizzazione dell’acqua mediante accumulo, non la semplice certezza o prevedibilità della produzione derivante da un rilascio obbligatorio.
• Le conclusioni di una verificazione tecnica costituiscono un elemento istruttorio soggetto al prudente apprezzamento del giudice; il giudice può aderirvi con motivazione autonoma e può disattenderle soltanto quando risultino manifestamente erronee o affette da lacune logico-tecniche evidenti.

Come è indicizzato