Sentenza n. 5752/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato il diniego della Soprintendenza e la sentenza di primo grado deducendo, in appello, violazione del contraddittorio procedimentale e dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990; erronea ricostruzione della difformità tra il tracciato autorizzato e quello realizzato; mancato svolgimento di verificazione o consulenza tecnica; applicabilità del silenzio-assenso previsto dall'art. 17-bis della legge n. 241/1990 e formazione dell'assenso tacito per decorso del termine di novanta giorni; inefficacia del provvedimento negativo tardivo ai sensi dell'art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990 e necessità dell'autotutela; erronea esclusione dell'intervento dalle ipotesi di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica previste dall'art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004; violazione del divieto di reiterazione delle richieste istruttorie; omessa pronuncia sulle censure relative alla disponibilità delle aree, alla natura non edilizia dell'opera, all'incidenza su area boscata e alla possibilità di qualificare le modifiche come varianti in corso d'opera ai sensi dell'art. 149 del d.lgs. n. 50/2016. Il Comune ha inoltre contestato la declaratoria di inammissibilità del primo ricorso per motivi aggiunti, proposto contro una comunicazione dell'Avvocatura dello Stato e una relazione della Guardia di Finanza, e l'improcedibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto contro atti successivi della Soprintendenza e della Direzione generale.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto comprovata, sulla base della relazione della Guardia di Finanza, degli elaborati tecnici e degli stessi atti comunali, la difformità sostanziale tra il tracciato autorizzato e quello realizzato. La presentazione di un'istanza di autorizzazione in variante e, successivamente, di un'istanza di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica costituisce elemento rilevante e, quanto alla seconda, presuppone logicamente l'esistenza di opere eseguite senza titolo o in difformità dal titolo; la riduzione quantitativa dell'intervento non esclude la difformità. Non era necessaria la verificazione o la consulenza tecnica, poiché la documentazione disponibile consentiva di ricostruire con certezza lo stato dei luoghi e le modifiche al tracciato. La nota della Soprintendenza del 31 luglio 2023, pur formalmente diretta anche a richiedere integrazioni, aveva sottoposto al Comune il principale profilo ostativo, consentendogli di interloquire; in ogni caso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, l'eventuale omissione del preavviso non avrebbe potuto determinare l'annullamento, poiché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Non si è formato il silenzio-assenso: le precedenti istanze erano incomplete o riferite al diverso procedimento di autorizzazione in variante; il procedimento ex art. 167 è iniziato soltanto il 6 luglio 2023, con la domanda compiutamente qualificata e corredata della documentazione necessaria. Applicando il criterio di computo dell'art. 2963, comma 2, c.c., il novantesimo giorno cadeva il 4 ottobre 2023, sicché il diniego adottato in quella data era tempestivo. Sono quindi infondate anche le censure sull'inefficacia dell'atto e sull'autotutela. Il diniego era sorretto da due autonome ragioni: il Comune non aveva comprovato la disponibilità di tutte le aree interessate e l'intervento non rientrava nelle ipotesi tassative di sanatoria paesaggistica. L'accertamento postumo ex art. 167, comma 4, lett. a), è istituto eccezionale, riferito agli interventi inerenti a fabbricati; non è applicabile a un'opera non edilizia che comporta riduzione di superficie boscata, scavi, riporti, riprofilatura del versante e trasformazione di porzioni di territorio diverse da quelle autorizzate. La disciplina delle varianti nei contratti pubblici non incide sulla distinta valutazione di compatibilità paesaggistica. La relazione della Guardia di Finanza e la comunicazione dell'Avvocatura dello Stato erano privi di autonoma lesività e non potevano essere impugnati autonomamente; gli atti successivi della Soprintendenza e della Direzione generale erano meramente confermativi o interni. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 167 e 181 d.lgs. 42/2004

  «accertamento di compatibilità paesaggistica»

  L'accertamento postumo è ammesso soltanto nei casi tassativi previsti dalla disciplina paesaggistica.

• art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004

  «interventi inerenti a fabbricati»

  La sanatoria paesaggistica non si estende alle opere non edilizie che alterano territori coperti da boschi; la riduzione quantitativa delle opere non è decisiva quando permane una trasformazione paesaggistica diversa da quella autorizzata.

• art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004

  L'istanza deve essere presentata da chi dimostri di essere proprietario, possessore o detentore, a qualsiasi titolo, di tutte le aree interessate; l'onere probatorio grava sull'istante. Il termine procedimentale decorre dalla domanda compiuta e corredata della documentazione necessaria.

• art. 10-bis l. 241/1990

  «comunicazione dei motivi ostativi»

  La funzione partecipativa può essere assolta in concreto quando l'amministrazione sottopone previamente all'istante il principale profilo ostativo, anche nell'ambito di una nota contenente richieste istruttorie.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  L'eventuale omissione del preavviso di rigetto non determina l'annullamento quando il contenuto sostanziale del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 17-bis l. 241/1990

  «termine di novanta giorni»

  Le richieste istruttorie successive alla prima non producono ulteriori interruzioni del termine, ma non sono per ciò solo illegittime. Nel caso concreto il termine non decorreva dalle precedenti istanze incomplete o riferite a un diverso procedimento.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  La disciplina dell'inefficacia dell'atto tardivo presuppone l'effettiva formazione del silenzio-assenso, che nel caso concreto è stata esclusa.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il ricorso all'autotutela sarebbe stato necessario soltanto se si fosse già formato un assenso tacito; esclusa tale formazione, il diniego non costituisce determinazione tardiva da rimuovere.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  «autorizzazione paesaggistica»

  L'autorizzazione in variante deve precedere l'esecuzione delle opere modificate; la presentazione successiva di un'istanza non regolarizza automaticamente la realizzazione difforme.

• art. 149 d.lgs. 50/2016

  «varianti in corso d'opera»

  La disciplina delle varianti contrattuali riguarda l'esecuzione dell'appalto e non sostituisce né condiziona la distinta verifica di compatibilità paesaggistica.

• art. 2963, comma 2, c.c.

  «dies a quo non computatur in termino, dies ad quem computatur»

  Nel computo del termine procedimentale il giorno iniziale non si conta, mentre si conta quello finale; il novantesimo giorno cadeva il 4 ottobre 2023.

• art. 66 c.p.a.

  La verificazione non è necessaria quando la documentazione acquisita consente già di accertare con sufficiente certezza i fatti rilevanti.

• art. 67 c.p.a.

  «consulenza tecnica d'ufficio»

  La consulenza tecnica è superflua quando gli atti disponibili, inclusi gli elaborati tecnici comparativi, sono sufficienti alla decisione.

Massime di principio

• L'istanza di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica presuppone logicamente l'avvenuta realizzazione di opere prive di autorizzazione o difformi dal titolo; il suo contenuto sostanziale può quindi assumere rilievo nella ricostruzione dell'abuso, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dall'istante.
• Il termine per la formazione dell'eventuale silenzio-assenso su un'istanza di accertamento paesaggistico decorre soltanto dalla presentazione di una domanda compiutamente qualificata e corredata della documentazione necessaria; istanze interlocutorie, ambigue o riferite a un diverso procedimento non sono idonee a farlo decorrere.
• L'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica costituisce istituto eccezionale e di stretta interpretazione: non è applicabile a opere non edilizie che comportino alterazione di aree boscate o trasformazione di porzioni di territorio diverse da quelle autorizzate, anche se le modifiche risultano quantitativamente inferiori al progetto originario.
• Quando un provvedimento amministrativo è fondato su più ragioni autonome, ciascuna astrattamente sufficiente a sorreggerlo, la conferma di una sola ratio decidendi è sufficiente a giustificarne la legittimità; l'istante deve inoltre dimostrare il possesso o la disponibilità giuridica di tutte le aree interessate dall'intervento.
• L'omissione formale del preavviso di rigetto non determina l'annullamento del provvedimento quando l'amministrazione abbia comunque sottoposto preventivamente all'interessato il principale profilo ostativo e, in ogni caso, quando sia dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990.
• Gli atti istruttori, interlocutori, meramente confermativi o interni, privi di autonoma lesività, non sono autonomamente impugnabili; le relative contestazioni possono essere fatte valere contro il provvedimento finale che li abbia recepiti o posti a fondamento della decisione.

Come è indicizzato