Sentenza n. 734/2026 - Torino, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha contestato l'aggiudicazione in favore di un RTI costituendo, sostenendo anzitutto che la mandataria fosse priva della qualificazione necessaria per eseguire la quota di lavori in categoria OS21 da essa assunta. Secondo il ricorrente, la mandataria, priva della qualificazione OS21, aveva dichiarato il subappalto necessario soltanto per il 49% della propria quota di lavori, lasciando scoperta la parte restante. In via subordinata, è stata dedotta la violazione dell'art. 68, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, assumendo che la stazione appaltante avesse considerato una ripartizione delle quote di esecuzione diversa da quella dichiarata dal RTI. In via ulteriormente subordinata, il ricorrente ha denunciato l'omessa dichiarazione, da parte del RTI aggiudicatario, di una precedente vicenda contrattuale potenzialmente qualificabile come grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 36/2023. Con motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato un chiarimento reso dal Comune alla futura mandataria, sostenendo che esso avesse ammesso la partecipazione di un raggruppamento privo dei requisiti di qualificazione e senza un'adeguata dichiarazione di subappalto.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e dichiarato inammissibili per difetto di interesse i motivi aggiunti. Quanto al primo motivo, ha ritenuto ammissibile l'interpretazione della stazione appaltante secondo cui l'indicazione del 49% nel DGUE della mandataria si riferiva all'importo complessivo dei lavori da essa assunti nelle categorie OS21 e OG8, e non separatamente alla quota di ciascuna categoria. La formulazione della dichiarazione, che menzionava entrambe le categorie, indicava un'unica percentuale e individuava nell'importo contrattuale il termine di riferimento, consentiva di ritenere coperta mediante subappalto l'intera lavorazione OS21 non qualificata. Il Collegio ha valorizzato il favor partecipationis, il principio del risultato e l'effettiva volontà dell'operatore economico. Ha inoltre osservato che, in assenza di una dichiarazione omessa o meramente riservata e in mancanza di specifiche prescrizioni formali della lex specialis, l'esclusione automatica sarebbe stata sproporzionata; ove necessario, avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio per chiarire il significato della dichiarazione. Le eventuali criticità relative alle autorizzazioni al subappalto intervenute nella fase esecutiva non incidono sulla legittimità dell'aggiudicazione e non erano oggetto del giudizio. Il secondo motivo è stato respinto perché la stazione appaltante aveva utilizzato le quote di esecuzione dichiarate in sede di offerta, senza procedere a una diversa ripartizione. Il terzo motivo è stato respinto poiché la controinteressata aveva prodotto il certificato di regolare esecuzione, la determina di approvazione e il decreto di archiviazione del procedimento penale relativo alla precedente vicenda; inoltre, nel casellario ANAC non risultava alcuna annotazione e il ricorrente non aveva replicato efficacemente a tali elementi. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili perché il chiarimento era un atto endoprocedimentale non autonomamente lesivo, non era interpretabile nel senso temuto dal ricorrente e non risultava richiamato nei verbali di gara né nella motivazione dell'aggiudicazione, sicché non aveva inciso sulla determinazione conclusiva. Le spese sono state compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023

  le categorie di lavori [...] che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l'impegno di questi a realizzarle

  La stazione appaltante deve verificare i requisiti sulla base delle quote di esecuzione dichiarate dai componenti del raggruppamento in sede di offerta; nel caso concreto il giudice ha escluso che fosse stata considerata una diversa ripartizione.

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dal ricorrente per sostenere il principio di corrispondenza tra qualificazione posseduta dal componente del RTI e lavori che esso si è impegnato a eseguire; il TAR ha ritenuto rispettato tale requisito mediante la dichiarazione di subappalto necessaria interpretata secondo il suo tenore complessivo.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata richiamata in relazione alla possibile rilevanza di una precedente vicenda contrattuale quale causa di esclusione per grave illecito professionale; il giudice ha escluso che, sulla base della documentazione prodotta, tale vicenda fosse rilevante.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata richiamata per la qualificazione della precedente vicenda contrattuale come grave illecito professionale; il TAR ha ritenuto non provata la sua rilevanza escludente.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Le eventuali irregolarità delle autorizzazioni al subappalto attengono alla fase esecutiva e non possono incidere, di per sé, sulla legittimità dell'aggiudicazione, che costituisce atto a monte.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato concorre a orientare l'interpretazione della dichiarazione di subappalto verso la soluzione coerente con l'effettiva volontà dell'operatore e con la conservazione della partecipazione, evitando formalismi non necessari.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato, nel precedente giurisprudenziale citato, insieme al principio di tassatività delle cause di esclusione, per escludere sanzioni espulsive sproporzionate in presenza di una dichiarazione sostanzialmente idonea.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Le domande di inefficacia del contratto e di subentro sono state proposte dal ricorrente, ma non sono state accolte a seguito del rigetto dell'impugnazione dell'aggiudicazione.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell'ambito del rito speciale relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, la dichiarazione di subappalto necessaria deve essere interpretata considerando il suo tenore letterale complessivo, le categorie indicate e l'intero economico cui la percentuale è riferita; l'indicazione congiunta di più categorie e di un'unica percentuale sull'importo contrattuale può essere sufficiente a dimostrare la volontà di subappaltare integralmente la lavorazione per la quale l'operatore è privo di qualificazione.
• In assenza di una dichiarazione omessa o meramente riservata e in mancanza di specifiche prescrizioni formali della lex specialis, l'ambiguità interpretativa di una dichiarazione di subappalto espressamente resa non giustifica automaticamente l'esclusione; ove necessario, la stazione appaltante deve consentire il chiarimento mediante soccorso istruttorio.
• Il principio del favor partecipationis e il principio del risultato impediscono interpretazioni eccessivamente formalistiche delle dichiarazioni di gara quando l'effettiva volontà dell'operatore economico di ricorrere al subappalto necessario sia desumibile dagli atti di gara e non sia compromessa la verifica dei requisiti.
• Le vicende relative alle autorizzazioni al subappalto e alla concreta esecuzione delle lavorazioni attengono alla fase esecutiva e non incidono, di per sé, sulla legittimità dell'aggiudicazione, salva la distinta possibilità di sindacare gli atti esecutivi e le responsabilità della stazione appaltante e dell'aggiudicatario.
• Un atto di chiarimento endoprocedimentale è impugnabile solo se i suoi eventuali vizi si siano concretamente riverberati sull'atto finale lesivo; difetta l'interesse a ricorrere quando il chiarimento non abbia inciso sulla valutazione di gara, non sia stato richiamato negli atti conclusivi e non abbia il significato lesivo prospettato dal ricorrente.

Come è indicizzato