Cassazione Civile, Ordinanza n. 02403/2023 del 26/01/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dalla nomina, da parte del Presidente della Giunta regionale della Calabria, di un'avvocata esterna quale Coordinatrice dell'Avvocatura regionale ai sensi della legge regionale n. 7/1996, senza previa pubblicazione di avviso e senza procedura selettiva. Alcuni soggetti, tra cui un avvocato dipendente dell'Avvocatura regionale e il Consiglio dell'Ordine, avevano impugnato il decreto in sede cautelare davanti al Tribunale di Catanzaro, ottenendo la sospensione del provvedimento e l'ordine di attivare una procedura selettiva. La nominata ha poi proposto regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che la posizione dedotta in giudizio fosse di interesse legittimo, poiché si contestava l'esercizio del potere autoritativo di macro-organizzazione dell'ente e la mancata selezione pubblica, con conseguente devoluzione della causa al giudice amministrativo. I controricorrenti hanno sostenuto invece la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia inerente a un incarico conferito nell'ambito del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato e non di una procedura concorsuale.

La decisione

La Corte di cassazione, Sezioni Unite, ha rigettato il regolamento preventivo di giurisdizione e ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto ammissibile il regolamento nonostante la fase cautelare già definita e ha escluso la necessità della pubblica udienza. Nel merito, ha applicato il criterio del petitum sostanziale e ha qualificato la controversia come attinente al conferimento di un incarico nell'ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, affidato discrezionalmente dalla pubblica amministrazione quale datore di lavoro privato. Poiché non si trattava di procedura concorsuale per l'assunzione, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, anche se vengono in rilievo atti amministrativi presupposti, che possono essere disapplicati incidenter tantum dal giudice ordinario se illegittimi. Le parti sono state rimesse avanti al giudice ordinario anche per le spese.

Norme richiamate

• art. 380-ter c.p.c.

  Non prevede la trattazione in pubblica udienza del regolamento di giurisdizione; il rito camerale è ritenuto sufficiente ai fini del contraddittorio.

• art. 41 c.p.c.

  Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile anche dopo un provvedimento cautelare, poiché la controversia resta pendente e la misura non ha valore di sentenza.

• art. 37 c.p.c.

  Il regolamento preventivo è strumento straordinario e limitato alla sola risoluzione delle questioni di giurisdizione.

• art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001

  Attribuisce al giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle sul conferimento e sulla revoca degli incarichi dirigenziali.

• art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001

  Riserva al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti pubblici.

• art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001

  La pubblica amministrazione, nei rapporti di lavoro privatizzati, opera con i poteri del datore di lavoro privato.

• art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001

  Mantiene il regime di diritto pubblico per l'alta organizzazione dell'ente, ma ciò non sposta la giurisdizione quando la controversia riguarda un incarico inserito nel rapporto di lavoro contrattualizzato.

• art. 10, comma 2, l.r. Calabria n. 7 del 1996

  Disciplina il conferimento dell'incarico di coordinatore dell'Avvocatura regionale, attribuendolo al Presidente della Giunta regionale a soggetti interni o esterni in possesso dei requisiti previsti.

Massime di principio

• Nel pubblico impiego contrattualizzato, la giurisdizione ordinaria è la regola e quella amministrativa l'eccezione, limitata alle procedure concorsuali per l'assunzione.
• La giurisdizione si determina sulla base del petitum sostanziale: occorre guardare alla causa petendi e alla natura della posizione giuridica dedotta, non alla sola formula della domanda.
• Quando la controversia riguarda il conferimento di un incarico nella logica del datore di lavoro privato e non una selezione concorsuale, la tutela spetta al giudice ordinario anche se l'atto impugnato ha forma amministrativa.
• Gli atti amministrativi presupposti non attraggono la giurisdizione amministrativa se la domanda riguarda un diritto soggettivo del lavoratore pubblico privatizzato; il giudice ordinario può eventualmente disapplicarli incidenter tantum.
• La mera discrezionalità della scelta dell'amministrazione nel conferimento di un incarico non basta, da sola, a fondare la giurisdizione amministrativa se manca un procedimento concorsuale tipizzato.

Come è indicizzato