Tribunale, Sentenza T-913/16

Opposizione della BCE all’acquisizione di una partecipazione qualificata in Banca Mediolanum

La sentenza riguarda un ricorso diretto ex articolo 263 TFUE proposto da Fininvest e dal sig. Silvio Berlusconi contro la decisione della BCE del 25 ottobre 2016, adottata nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico, con cui l’istituzione si era opposta all’acquisizione di una partecipazione qualificata in Banca Mediolanum. La controversia nasceva dalla fusione per incorporazione inversa tra Mediolanum e Banca Mediolanum e dalla valutazione dell’onorabilità dell’acquirente indiretto.

Fatti e svolgimento del procedimento

Fininvest deteneva una partecipazione in Mediolanum, società che controllava interamente Banca Mediolanum. A seguito di provvedimenti della Banca d’Italia e della condanna definitiva del sig. Berlusconi per frode fiscale, era stata disposta la sospensione dei diritti di voto e la cessione delle partecipazioni eccedenti il 9,99%. Successivamente, il Consiglio di Stato aveva annullato il provvedimento della Banca d’Italia del 7 ottobre 2014 e, dopo la fusione del 30 dicembre 2015, le autorità avevano ritenuto necessaria una nuova procedura di autorizzazione ai sensi dell’articolo 15 del regolamento n. 1024/2013 e degli articoli 22 e seguenti della direttiva 2013/36.

Normativa rilevante

La decisione si colloca nel quadro:

• dell’articolo 15 del regolamento (UE) n. 1024/2013, che attribuisce alla BCE il compito di valutare le notifiche di acquisizione di partecipazioni qualificate;
• degli articoli 22 e 23 della direttiva 2013/36/UE, relativi alla notifica e valutazione prudenziale dei progetti di acquisizione;
• degli articoli 85-87 del regolamento (UE) n. 468/2014, sulle modalità procedurali del Meccanismo di vigilanza unico;
• degli articoli 19, 25 e 63 del TUB e del decreto ministeriale n. 144, rilevanti nel diritto italiano di recepimento;
• degli articoli 16, 17, 41, 47 e 48 della Carta.

Primo motivo: nozione di acquisizione di partecipazione qualificata

I ricorrenti sostenevano che la BCE avesse applicato in modo errato la disciplina sulle partecipazioni qualificate a soggetti che già detenevano una partecipazione, mentre la norma riguarderebbe solo nuove acquisizioni. Il Tribunale ha respinto tale tesi, affermando che la nozione di "acquisizione di una partecipazione qualificata" è una nozione autonoma di diritto dell’Unione, da interpretare uniformemente, e non dipende dalle qualificazioni del diritto nazionale.

La Corte ha rilevato che:

• la procedura si applica a ogni operazione che modifichi la struttura giuridica del controllo o della partecipazione qualificata;
• la fusione in concambio ha trasformato una partecipazione indiretta in una partecipazione diretta;
• dopo la fusione e la sentenza del Consiglio di Stato, Fininvest è divenuta titolare diretta del 30,16% delle azioni di Banca Mediolanum;
• il sig. Berlusconi ha visto modificata la struttura giuridica della propria partecipazione indiretta.

Ne consegue che l’operazione doveva essere qualificata come acquisizione di partecipazione qualificata, con conseguente applicabilità della procedura autorizzatoria.

Secondo motivo: asserita retroattività della direttiva 2013/36

I ricorrenti invocavano l’illegittimità della direttiva 2013/36 per violazione del principio di non retroattività. Il Tribunale ha chiarito che gli articoli 22 e 23 si applicano alle decisioni di acquisizione successive alla loro entrata in vigore, non alle partecipazioni già acquisite in passato. Non vi è dunque alcuna retroattività vietata. La disciplina è stata applicata al nuovo assetto partecipativo risultante dalla fusione, non a un acquisto già perfezionato in passato.

Terzo motivo: autorità di cosa giudicata e certezza del diritto

I ricorrenti invocavano la sentenza del Consiglio di Stato del 3 marzo 2016. Il Tribunale ha ricordato che la BCE esercita una competenza esclusiva dell’Unione, sotto il controllo dei giudici dell’Unione, e che una decisione giurisdizionale nazionale passata in giudicato non può ostacolare l’esercizio di tale competenza. Pertanto, il principio di cosa giudicata non impediva alla BCE di adottare la propria decisione, né poteva essere invocato per invalidarla.

Quarto motivo: recepimento del criterio di onorabilità e criteri nazionali

I ricorrenti sostenevano che l’articolo 23, paragrafo 1, della direttiva 2013/36 non fosse stato correttamente recepito in Italia e che mancasse la pubblicazione dell’elenco delle informazioni di cui all’articolo 23, paragrafo 4. Il Tribunale ha osservato che il decreto legislativo n. 72 e il TUB, in combinato disposto con il decreto ministeriale n. 144, recepivano effettivamente i criteri di onorabilità, e che il sistema italiano prevedeva la rilevanza di specifiche condanne irrevocabili ai fini della valutazione dell’acquirente.

Ha inoltre ritenuto infondate le doglianze sull’automatismo tra condanna e perdita dell’onorabilità: una condanna definitiva per alcuni delitti gravi, tra cui i reati tributari, è compatibile con gli obiettivi della direttiva 2013/36 e non oltrepassa quanto necessario per tutelare la sana e prudente gestione degli enti creditizi. La mancata pubblicazione dell’elenco ex articolo 23, paragrafo 4, non incideva sulla validità della valutazione, poiché i criteri materiali erano già noti e pubblicati.

Quinto motivo: probabile influenza dell’acquirente

I ricorrenti lamentavano un difetto di motivazione e un errore manifesto di valutazione sul criterio della probabile influenza del candidato acquirente. Il Tribunale ha precisato che tale criterio non è autonomo, ma è un elemento da considerare nella valutazione dell’idoneità dell’acquirente e della solidità del progetto, non nella qualificazione dell’operazione come acquisizione. Poiché la BCE aveva correttamente fondato il diniego sul difetto di onorabilità, non era tenuta a sviluppare ulteriormente tale aspetto. I rilievi su governance e rapporti economici erano quindi inconferenti.

Sesto motivo: proporzionalità, diritto di proprietà e libertà d’impresa

I ricorrenti affermavano che la decisione avesse comportato indirettamente un’espropriazione delle partecipazioni eccedenti. Il Tribunale ha escluso la violazione del principio di proporzionalità e degli articoli 16 e 17 della Carta, osservando che la decisione impugnata non ordinava alcuna alienazione forzosa: tale eventuale conseguenza discendeva dal diritto nazionale, non dalla decisione BCE. Inoltre, la BCE non aveva margine di discrezionalità, dovendo applicare la disciplina nazionale di recepimento che collegava automaticamente la condanna grave al difetto di onorabilità.

Settimo motivo: diritti della difesa e accesso al fascicolo

I ricorrenti denunciavano una lesione dei diritti di difesa e del diritto di accesso al fascicolo. Il Tribunale ha ritenuto che essi avessero avuto accesso al fascicolo in tempo utile e che la BCE avesse notificato un progetto di decisione consentendo la presentazione di osservazioni prima dell’adozione dell’atto finale. Ha inoltre qualificato come riservati alcuni documenti interni scambiati tra BCE e Banca d’Italia, la cui mancata ostensione non ha impedito un esercizio effettivo dei diritti di difesa. Anche la doglianza sulla brevità del termine per le osservazioni è stata respinta, poiché il termine di tre giorni, nel contesto del procedimento complessivo e della possibilità di proroga, è stato considerato sufficiente e compatibile con l’articolo 41 della Carta.

Ottavo motivo: eccezione di illegittimità dell’articolo 31, paragrafo 3, del regolamento n. 468/2014

I ricorrenti contestavano la legittimità del termine di tre giorni per presentare osservazioni sul progetto di decisione. Il Tribunale ha respinto l’eccezione, ritenendo che il diritto di essere sentiti sia garantito da una pluralità di strumenti procedurali: la domanda iniziale, la possibilità di accesso al fascicolo, la notifica dei motivi essenziali e, se del caso, l’incontro con la BCE. Il termine breve è giustificato dall’esigenza di concludere rapidamente la valutazione delle partecipazioni qualificate, anche alla luce del termine massimo di 60 giorni lavorativi previsto dalla direttiva 2013/36.

Nono motivo: illegittimità degli atti preparatori della Banca d’Italia

I ricorrenti hanno proposto, solo in corso di causa, un motivo contro gli atti preparatori adottati dalla Banca d’Italia. Il Tribunale lo ha dichiarato irricevibile, richiamando la sentenza Berlusconi e Fininvest (C‑219/17), che aveva chiarito come il controllo di legittimità sugli atti preparatori nazionali spetti al giudice dell’Unione solo in via incidentale, nell’ambito del controllo della decisione finale della BCE. Tuttavia, nel presente procedimento il nuovo motivo non era stato dedotto nel ricorso introduttivo e la sentenza della Corte non costituiva un elemento di diritto sopravvenuto ai sensi dell’articolo 84 del regolamento di procedura.

Decimo motivo: eccezione di illegittimità degli articoli 4, paragrafo 3, e 15 del regolamento n. 1024/2013

I ricorrenti sostenevano che il sistema di rinvio al diritto nazionale e l’esclusività del controllo giurisdizionale dell’Unione sugli atti preparatori violassero il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva. Il Tribunale ha dichiarato irricevibile anche questo motivo, sia perché introdotto tardivamente sia perché la sentenza Berlusconi e Fininvest non costituiva un fatto nuovo ai fini dell’articolo 84 del regolamento di procedura.

Esito e spese

Il Tribunale ha respinto integralmente il ricorso. Ha condannato Fininvest e il sig. Berlusconi alle spese della BCE, mentre la Commissione, intervenuta a sostegno della BCE, è rimasta gravata delle proprie spese.

Principi affermati

La pronuncia afferma, in particolare, che:

• la nozione di "acquisizione di partecipazione qualificata" è autonoma e uniforme nel diritto dell’Unione;
• una fusione che trasformi la struttura giuridica di una partecipazione può integrare un’acquisizione soggetta ad autorizzazione;
• il giudizio di onorabilità può fondarsi sul recepimento nazionale della direttiva 2013/36;
• il giudicato nazionale non limita la competenza esclusiva della BCE;
• i diritti della difesa sono rispettati se il destinatario può conoscere gli addebiti e replicare utilmente, anche in tempi brevi ma ragionevoli;
• i motivi nuovi e le eccezioni di illegittimità sono soggetti a rigorosi requisiti di ricevibilità.