Cassazione Civile, Sentenza n. 10738/2020 del 05/06/2020

Esito

La controversia

La società concessionaria, quale mandataria della società di distribuzione elettrica, aveva ottenuto dal Comune una concessione per occupare un’area stradale allo scopo di posare condutture elettriche. Il Comune l’aveva condannata in primo grado a pagare 58.500 euro, pari a una penale giornaliera di 500 euro per il ritardo nella riconsegna dell’area; la Corte d’appello di Roma, con sentenza depositata l’11 luglio 2014, aveva confermato la condanna. La penale era prevista dall’art. 26 del regolamento comunale sui cavi. La concessionaria contestava che l’impegno a rispettare tale previsione, assunto mediante sottoscrizione di un modulo predisposto dal Comune e firmato soltanto da essa, costituisse un accordo negoziale idoneo a fondare la penale. Con il primo motivo denunciava la nullità della sentenza e del procedimento per motivazione apparente o omessa pronuncia sulla natura unilaterale della dichiarazione di accettazione. Con il secondo deduceva la violazione delle regole sulla forma dei contratti della pubblica amministrazione, sostenendo che mancava un atto scritto sottoscritto da entrambe le parti. Con il terzo motivo, in via subordinata, lamentava l’insufficienza della motivazione sul rigetto della richiesta di riduzione equitativa della penale. La concessionaria aveva inoltre manifestato in memoria, in termini non univoci, la rinuncia a perseguire gli altri motivi.

La decisione

La Corte ha accolto congiuntamente i primi due motivi. Ha rilevato che, pur essendo possibile stipulare una convenzione accessiva al provvedimento di concessione, nel caso concreto risultava un impegno unilaterale ad osservare il regolamento comunale, assunto quale condizione per il rilascio della concessione, e non una convenzione contrattuale conclusa tra le parti. In base alle regole sulla forma scritta dei contratti della pubblica amministrazione, la mera adesione unilaterale a clausole regolamentari non trasfuse in un testo contrattuale non può fondare un obbligo negoziale relativo a una clausola penale. Le condizioni e prescrizioni del provvedimento concessorio mantengono natura autoritativa anche se il concessionario vi aderisce. Il terzo motivo, relativo alla riduzione equitativa della penale, è stato dichiarato assorbito. La sentenza d’appello è stata cassata con rinvio alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.

Norme richiamate

• R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 16 e 17

  La necessità della forma scritta è costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, quale espressione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, visto che solo tale forma consente di identificare con precisione l’obbligazione assunta e l’effettivo contenuto negoziale dell’atto, rendendolo agevolmente controllabile (così Cass. 26 ottobre 2007, n. 22537) pure in punto di necessaria copertura finanziaria (sul principio, v. pure, più di recente: Cass. 28 giugno 2018, n. 17016).

  I contratti della pubblica amministrazione richiedono la forma scritta, necessaria a identificare con precisione l’obbligazione e il contenuto negoziale; nel caso deciso, tale requisito impedisce di fondare una penale su una semplice adesione unilaterale a previsioni regolamentari non recepite in un testo contrattuale.

• art. 1350, n. 13, c.c.

  Come anche di recente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. Un. 9 agosto 2018, n. 20684), a proposito del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, artt. 16 e 17 (“Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”), tali norme sono costantemente state interpretate nel senso della necessità della forma scritta – e per di più contestuale, ammettendosi la validità dello scambio di corrispondenza “secondo l’uso del commercio” ove le controparti siano “ditte commerciali” – per i contratti stipulati dallo Stato e dalle sue amministrazioni: tanto integrando una delle ipotesi richiamate dal n. 13 dell’art. 1350 c.c., per il quale “devono farsi per atto pubblico… sotto pena di nullità… gli altri atti specialmente indicati dalla legge”.

  La forma scritta è richiesta a pena di nullità per gli atti negoziali per i quali la legge la prescrive; la Corte richiama tale regola quale fondamento della necessità della forma scritta per i contratti della pubblica amministrazione.

• art. 25, comma 1, D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285

  Dal sistema normativo emerge che è ben possibile che la p.a. concedente e il concessionario possano concludere una convenzione accessiva al titolo autoritativo e, anzi, siffatta modalità è anche normativamente prevista, ai sensi del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 25, comma 1 (“Non possono essere effettuati, senza preventiva concessione dell’ente proprietario, attraversamenti od uso della sede stradale e relative pertinenze con corsi d’acqua, condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione…”).

  La concessione per l’attraversamento o l’uso della sede stradale è il titolo necessario per le opere indicate; nel quadro normativo considerato dalla Corte, alla concessione può accedere una convenzione tra concedente e concessionario.

• art. 67, comma 5, D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495

  Dal sistema normativo emerge che è ben possibile che la p.a. concedente e il concessionario possano concludere una convenzione accessiva al titolo autoritativo e, anzi, siffatta modalità è anche normativamente prevista, ai sensi del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 25, comma 1 (“Non possono essere effettuati, senza preventiva concessione dell’ente proprietario, attraversamenti od uso della sede stradale e relative pertinenze con corsi d’acqua, condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione…”) e del D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495, art. 67, comma 5 (“La concessione ad eseguire i lavori per la costruzione e la manutenzione dei manufatti di attraversamento o di occupazione è accompagnata dalla stipulazione di una convenzione tra l’ente proprietario della strada concedente e l’ente concessionario nella quale devono essere stabiliti: a) la data di inizio e di ultimazione dei lavori e di ingombro della carreggiata; b) i periodi di limitazione o deviazione del traffico stradale; c) le modalità di esecuzione delle opere e le norme tecniche da osservarsi; d) i controlli ed ispezioni e il collaudo riservato al concedente; e) la durata della concessione; f) il deposito cauzionale per fronteggiare eventuali inadempienze del concessionario sia nei confronti dell’ente proprietario della strada che dei terzi danneggiati; g) la somma dovuta per l’uso o l’occupazione delle sedi stradali, prevista dall’art. 27 del codice”).

  Per le opere di attraversamento o occupazione stradale contemplate dalla norma, la concessione è accompagnata da una convenzione tra ente proprietario e concessionario, destinata a regolare i profili indicati dalla legge. Tale schema convenzionale conferma che gli obblighi negoziali accessivi non si fondano sulla sola adesione unilaterale a un regolamento.

• art. 27, comma 5, D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285

  Ed, infatti, tali condizioni e prescrizioni hanno evidente natura autoritativa e non perdono tali caratteristiche – acquisendo quelle di clausole negoziali – per il sol fatto che ad esse il concessionario presta adesione.

  Le condizioni e prescrizioni tecniche o amministrative contenute nei provvedimenti concessori hanno natura autoritativa e non diventano clausole negoziali per il solo fatto che il concessionario vi presta adesione.

• art. 11 L. 7 agosto 1990, n. 241

  La Corte non ignora che questa sezione si è occupata di vicenda simile con a non massimata ordinanza resa da Cass. 14 ottobre 2019, n. 25849, concludendo per la natura negoziale dell’impegno attraverso la valorizzazione del suo carattere accessivo al provvedimento concessorio e richiamando la L. n. 241 del 1990, art. 11.

  La disposizione è richiamata per dar conto di un precedente orientamento sulla natura negoziale dell’impegno accessivo alla concessione; la decisione in esame, tuttavia, esclude che la mera adesione unilaterale a clausole regolamentari possa fondare l’obbligo negoziale di pagare la penale.

Massime di principio

• La pubblica amministrazione e il concessionario possono regolare con una convenzione accessiva al provvedimento concessorio i profili negoziali del rapporto; quando la disciplina applicabile prevede la stipulazione di una convenzione, la mera dichiarazione unilaterale del concessionario di aderire a un regolamento non equivale alla conclusione di tale convenzione.
• Un obbligo negoziale di pagamento di una penale non può trovare fondamento nella sola adesione unilaterale del concessionario a clausole contenute in un regolamento e non recepite in un testo contrattuale stipulato nelle forme richieste per i contratti della pubblica amministrazione.
• Le condizioni e prescrizioni tecniche o amministrative contenute nel provvedimento concessorio mantengono natura autoritativa anche quando il concessionario vi presta adesione; l’adesione, da sola, non le trasforma in clausole negoziali.

Come è indicizzato