Sentenza n. 4040/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

Il consorzio ha impugnato l'esclusione deducendo: violazione del principio del one shot temperato e consumazione del potere, sul presupposto che il Comune avesse già adottato precedenti provvedimenti sfavorevoli poi annullati; inopponibilità del regolamento comunale di polizia mortuaria, non espressamente allegato o richiamato nella documentazione di gara; violazione del valore del PFTE posto a base di gara e validato dall'amministrazione, del quale l'offerta sarebbe stata uno sviluppo coerente; sviamento di potere, per la reiterata estromissione dell'unico concorrente; violazione dei principi di buona fede, correttezza, trasparenza, affidamento e risultato, per la pretesa incompletezza e incoerenza della base documentale di gara e per un asserito deficit informativo; responsabilità precontrattuale; violazione e falsa applicazione dell'art. 135 del regolamento comunale di polizia mortuaria, ritenuto applicabile soltanto alle sepolture private e non a una concessione di lavori pubblici. L'esclusione era motivata dalla presenza di plurime difformità dell'offerta rispetto alla normativa tecnica applicabile e alla documentazione di gara, tra cui dimensioni delle cappelle e numero dei loculi eccedenti i limiti regolamentari, nonché un sistema di chiusura e disposizione dei loculi ritenuto tecnicamente incompatibile con la tumulazione.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha escluso la violazione del principio one shot, rilevando che l'amministrazione aveva adottato un solo precedente provvedimento di esclusione e che, comunque, la nuova esclusione si fondava su ragioni sostanziali, diverse e autonome rispetto ai precedenti atti annullati, i quali riguardavano vizi formali e procedimentali. La commissione ha quindi potuto esaminare per la prima volta nel merito il contenuto dell'offerta. Ha ritenuto legittimo il richiamo alle norme del regolamento comunale di polizia mortuaria, poiché il disciplinare dichiarava inammissibili le offerte in contrasto con la normativa tecnica applicabile o con disposizioni legislative e regolamentari imperative o inderogabili. Tale clausola costituiva un richiamo dinamico idoneo a ricomprendere anche la disciplina tecnica nazionale e locale di settore, determinando l'etero-integrazione della lex specialis. Il PFTE validato non impediva l'applicazione delle norme regolamentari cogenti: la censura sul presunto contrasto tra PFTE e regolamento era inoltre generica e priva di prova. L'art. 135 del regolamento è stato ritenuto applicabile anche al concessionario, poiché stabilisce caratteristiche oggettive dei manufatti e tutela interessi generali di igiene e salute pubblica, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto realizzatore. La violazione dei limiti relativi alle dimensioni delle cappelle e al numero dei loculi, nonché l'incompatibilità tecnica del sistema progettato con la tumulazione, giustificavano l'esclusione. È stato escluso lo sviamento, non essendo stati forniti elementi precisi e concordanti idonei a dimostrare una finalità estranea a quella istituzionale; la mancata valorizzazione di migliorie non realizzabili perché contra legem non costituiva vizio. Sono state infine respinte le censure fondate su affidamento, buona fede, trasparenza e deficit informativo, poiché la clausola del disciplinare rendeva conoscibili e direttamente applicabili le prescrizioni regolamentari e imponeva agli operatori economici la verifica diligente della normativa tecnica pertinente. Il consorzio è stato condannato alle spese, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 135 del Regolamento comunale di polizia mortuaria del 2016

  Le dimensioni massime delle cappelle indicate nella sentenza sono m 3,00 x 4,00 e il numero massimo di loculi è 8.

  La disposizione stabilisce caratteristiche oggettive e inderogabili dei manufatti cimiteriali e si applica anche a un concessionario pubblico, non soltanto ai privati, in quanto posta a tutela di interessi generali di igiene e salute pubblica.

• Capo 4, punto 4.1, lett. a), del disciplinare di gara

  a.3) in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto della gara o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili

  La clausola opera come richiamo dinamico alla normativa tecnica applicabile, includendo le disposizioni del regolamento comunale di polizia mortuaria e consentendone l'applicazione diretta quale parametro di ammissibilità dell'offerta.

• d.P.R. n. 285/1990

  È richiamato quale normativa nazionale di settore concernente la progettazione e l'edificazione cimiteriale, inclusa nel rinvio dinamico della lex specialis.

Massime di principio

• Il principio del one shot non impedisce all'amministrazione di adottare una nuova esclusione fondata su ragioni sostanziali diverse da quelle poste a base di un precedente provvedimento annullato per vizi formali o procedimentali, quando il contenuto dell'offerta non sia stato precedentemente esaminato nel merito.
• Una clausola della lex specialis che dichiari inammissibili le offerte in contrasto con la normativa tecnica applicabile o con disposizioni legislative e regolamentari imperative o inderogabili può operare quale richiamo dinamico ed etero-integrare la disciplina di gara, rendendo opponibili ai concorrenti anche norme tecniche regolamentari locali non materialmente allegate agli atti di gara.
• La validazione del progetto posto a base di gara non consente di derogare a prescrizioni regolamentari imperative e non impedisce l'esclusione di un'offerta difforme; l'eventuale erroneità della validazione può rilevare autonomamente nei confronti dell'atto di validazione, ma non rende inapplicabili le norme cogenti utilizzate come parametro dell'offerta.
• Le prescrizioni regolamentari che definiscono caratteristiche oggettive dei manufatti cimiteriali e tutelano interessi generali di igiene e salute pubblica si applicano indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto che realizza l'opera; non è ammissibile una deroga in favore del concessionario pubblico rispetto agli stessi limiti imposti ai privati.
• Lo sviamento di potere deve essere dimostrato mediante elementi precisi e concordanti idonei a provare il perseguimento di una finalità estranea a quella istituzionale; non sono sufficienti supposizioni, la mera sequenza di precedenti provvedimenti annullati o la mancata valorizzazione di migliorie tecnicamente irrealizzabili.
• L'operatore economico partecipante a una gara deve verificare con diligenza professionale la normativa tecnica richiamata dalla lex specialis; il mancato materiale allegamento di una disciplina regolamentare, quando essa sia inclusa in un rinvio dinamico chiaro, non determina di per sé deficit informativo, violazione dell'affidamento o responsabilità precontrattuale della stazione appaltante.

Come è indicizzato