Sentenza n. 703/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune di Bergamo aveva pubblicato un avviso per selezionare due operatori autorizzabili allo svolgimento, per 36 mesi, di un servizio privato di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici. La procedura non era qualificata come gara per l’affidamento di un appalto o di una concessione di servizio pubblico, ma come selezione finalizzata al rilascio di titoli abilitativi contingentati. Dopo l’approvazione della graduatoria, tre concorrenti classificati in posizione non utile avevano chiesto l’accesso alle offerte dei partecipanti meglio classificati, invocando l’accesso difensivo. La ricorrente si era opposta all’ostensione integrale della propria offerta, deducendo la presenza di segreti tecnici e commerciali riguardanti l’applicazione, i veicoli, l’organizzazione, il modello di business, il know-how e informazioni tecnologiche e commerciali. In giudizio ha contestato l’accoglimento delle istanze di accesso e la mancata tutela delle parti riservate. Quanto a una delle richiedenti aveva inizialmente contestato anche l’insussistenza di un interesse concreto all’accesso, in ragione della posizione deteriore in graduatoria, ma tale contestazione non è stata mantenuta nel giudizio. Le censure riguardavano, in particolare, la violazione della disciplina sull’accesso e la prevalenza dei segreti tecnici e commerciali, nonché l’insufficiente istruttoria del Comune sull’effettiva riservatezza delle informazioni.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha anzitutto qualificato il servizio di noleggio dei monopattini elettrici come attività imprenditoriale privata e non come servizio pubblico, poiché mancava l’assunzione del servizio da parte dell’amministrazione. La procedura di contingentamento degli operatori autorizzabili non rientrava quindi nell’ambito del Codice dei contratti pubblici e non si applicava la disciplina speciale sull’accesso prevista per le procedure di affidamento. Trovava invece applicazione la disciplina generale dell’accesso documentale di cui agli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990. Il giudice ha riconosciuto alle tre concorrenti un interesse concreto e attuale all’accesso difensivo: la loro partecipazione alla procedura e la collocazione non utile in graduatoria determinavano un collegamento diretto tra la conoscenza delle offerte e la possibilità di valutare la legittimità dell’esito e l’eventuale impugnazione. Tale interesse sussisteva anche per la concorrente quarta classificata, benché avesse inizialmente chiesto soltanto le offerte delle prime due, potendo emergere successivamente la necessità di esaminare anche l’offerta della terza classificata. La necessità della conoscenza integrale dell’offerta, ai fini della difesa, rendeva recessive le esigenze di riservatezza commerciale dedotte dalla ricorrente. In ogni caso, il TAR ha ritenuto che i segreti tecnici e commerciali non fossero stati adeguatamente allegati e provati. Le dichiarazioni della ricorrente erano generiche e stereotipate, non individuavano per ciascuna parte oscurata l’oggetto, la funzione e il concreto vantaggio competitivo o tecnologico, né dimostravano che le informazioni possedessero i requisiti di segretezza, valore economico e sottoposizione a misure ragionevolmente adeguate di protezione richiesti dall’art. 98 d.lgs. 30/2005. La ricorrente è stata condannata alle spese di lite in favore del Comune, liquidate in euro 3.000, oltre rimborso forfettario del 15%.

Norme richiamate

• art. 16 d.lgs. 59/2010

  Consente il contingentamento dei titoli autorizzativi quando ricorrono i presupposti previsti dalla disciplina sui servizi nel mercato interno.

• art. 1, comma 75-ter e ss., l. 160/2019

  Richiamato quale disciplina nazionale del servizio di noleggio di monopattini elettrici.

• art. 9 direttiva 2006/123/CE

  Le attività di servizio possono essere assoggettate ad autorizzazione preventiva quando lo richiedano ragioni imperative di interesse generale, quali la sicurezza della circolazione e la tutela degli utenti.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  Disciplina generale applicabile all’accesso documentale nella procedura di selezione degli operatori, non qualificabile come gara per l’affidamento di un appalto o di una concessione di servizio pubblico.

• art. 22, comma 1, lett. c, l. 241/1990

  tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza

  Individua i controinteressati all’accesso documentale.

• art. 24, comma 6, lett. d, l. 241/1990

  Consente di sottrarre all’accesso documenti riguardanti la riservatezza di persone fisiche e giuridiche, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali concretamente tutelati.

• art. 24, comma 7, l. 241/1990

  Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

  L’accesso difensivo deve essere garantito quando la conoscenza del documento è necessaria alla cura o alla difesa di una situazione giuridica, anche a fronte di esigenze di riservatezza industriale o commerciale.

• art. 98, comma 1, d.lgs. 30/2005

  Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte ... a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.

  La tutela del segreto commerciale richiede la prova congiunta della non notorietà o non accessibilità delle informazioni, del loro valore economico derivante dalla segretezza e dell’adozione di misure ragionevoli di protezione.

• art. 116 c.p.a.

  Richiamato per il termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di accesso.

• art. 24 Cost.

  Costituisce il fondamento costituzionale dell’accesso difensivo quando la conoscenza degli atti è necessaria per valutare e predisporre la tutela giurisdizionale.

Massime di principio

• Quando una procedura comunale limita il numero di operatori privati autorizzabili allo svolgimento di un’attività di mobilità in sharing, senza comportare l’assunzione del servizio da parte dell’amministrazione né l’affidamento di un appalto o di una concessione di servizio pubblico, essa non è soggetta alla disciplina del Codice dei contratti pubblici relativa all’accesso agli atti di gara; si applicano invece gli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990.
• Il concorrente non utilmente classificato in una procedura selettiva ha un interesse concreto e attuale all’accesso difensivo alle offerte dei partecipanti meglio classificati quando la conoscenza degli atti sia necessaria per valutare la legittimità delle ammissioni, dei punteggi e dell’esito della procedura, anche ai fini di un’eventuale impugnazione.
• Nell’accesso difensivo, la necessità della conoscenza integrale del documento per la tutela della situazione giuridica dell’istante può rendere recessive le esigenze di riservatezza industriale o commerciale del controinteressato.
• La qualificazione di informazioni come segreti tecnici o commerciali non può fondarsi su formule generiche riferite al know-how, all’organizzazione, al modello di business o alla tecnologia dell’impresa; il controinteressato deve individuare specificamente, per ciascuna informazione, l’oggetto, la funzione, il vantaggio competitivo o tecnologico e dimostrare i requisiti di segretezza, valore economico e protezione mediante misure ragionevolmente adeguate previsti dall’art. 98 d.lgs. 30/2005.
• La posizione deteriore in graduatoria non esclude di per sé l’interesse all’accesso difensivo: anche il concorrente collocato in una posizione non utile può avere necessità di esaminare progressivamente le offerte meglio classificate, in funzione delle contestazioni che possano emergere dall’analisi degli atti.

Come è indicizzato