Tribunale, Sentenza T-338/23

Esclusione di un offerente per trasmissione non conforme di campioni elettronici in una gara pubblica UE

Il Tribunale dell’Unione europea, Seconda Sezione, ha esaminato un ricorso di annullamento proposto da un offerente escluso da una procedura di appalto bandita dall’EFCA per servizi di comunicazione e organizzazione di eventi. La controversia riguarda la conformità della modalità di trasmissione di campioni elettronici richiesti dalla lex specialis, come modificata da un corrigendum.

Fatti e svolgimento della procedura di gara

EFCA aveva indetto una gara per due lotti: servizi di comunicazione e servizi di organizzazione di eventi. Per il lotto relativo ai servizi di comunicazione, uno dei sottocriteri qualitativi richiedeva la presentazione di due campioni elettronici: un video animato di 10-15 secondi e una mappa interattiva in HTML.

In origine, le specifiche prevedevano l’invio dei campioni tramite la piattaforma e-Submission. Successivamente, a causa di difficoltà tecniche segnalate dai tenderers, EFCA ha adottato il Corrigendum n. 2, imponendo che i campioni fossero inviati via e-mail all’indirizzo indicato, senza password. L’offerente ha invece presentato la propria offerta sulla piattaforma e-Submission includendo un hyperlink per scaricare i campioni.

Decisione di esclusione e fondamento giuridico

EFCA ha escluso l’offerente ai sensi dell’articolo 141, paragrafo 1, primo comma, lettera b), del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, ritenendo che la società non avesse fornito le informazioni richieste come condizione di partecipazione alla procedura. L’amministrazione ha qualificato l’offerta come irregolare alla luce del punto 12.2 dell’allegato I del medesimo regolamento, poiché i campioni non erano stati trasmessi secondo la modalità imposta dal corrigendum.

Motivi di ricorso dedotti

La ricorrente ha articolato un unico motivo suddiviso in quattro parti, sostenendo in sintesi che:

• l’articolo 141, paragrafo 1, lettera b), non sarebbe pertinente, poiché i campioni erano comunque stati forniti;
• le specifiche amministrative non imporrebbero, a pena di esclusione, l’invio dei campioni via e-mail;
• EFCA avrebbe violato doveri di diligenza e meticolosità;
• l’amministrazione avrebbe commesso un manifesto errore di valutazione, perché l’integrità dell’offerta non sarebbe stata compromessa.

Inammissibilità parziale del ricorso

Il Tribunale ha dichiarato inammissibile la terza parte del motivo unico, osservando che il ricorso non conteneva alcuna argomentazione giuridica a sostegno della pretesa violazione dei doveri di diligenza e meticolosità, in violazione dell’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura.

Al contrario, la quarta parte è stata ritenuta ammissibile, poiché l’argomentazione sull’asserito manifesto errore di valutazione era esposta in modo sufficiente per consentire a EFCA di difendersi e al Tribunale di statuire.

Ragionamento del Tribunale sulla legittimità dell’esclusione

Il Tribunale ha ricordato che l’articolo 141, paragrafo 1, primo comma, lettera b), del regolamento 2018/1046 impone il rigetto dalla procedura dell’operatore che non abbia fornito le informazioni richieste come condizione di partecipazione. Il punto 12.2 dell’allegato I stabilisce poi che un’offerta è irregolare, tra l’altro, quando non rispetta i requisiti di presentazione o quando l’offerente è escluso ai sensi dell’articolo 141.

Dalla lettura combinata delle specifiche amministrative, in particolare degli articoli 3.4.2 e 4.2, il Tribunale ha ritenuto che i campioni elettronici dovessero essere presentati insieme al resto dell’offerta tecnica, poiché necessari per valutare il criterio qualitativo. Il Corrigendum n. 2 aveva poi stabilito in modo preciso, chiaro e univoco che essi dovessero essere inviati via e-mail.

Secondo il Tribunale, tale indicazione non lasciava margini di scelta. L’offerente, benché informato del corrigendum e della risposta dell’EFCA a un proprio quesito, aveva deliberatamente utilizzato un hyperlink scaricabile. Ciò equivaleva al mancato rispetto di una prescrizione chiara, precisa e incondizionata della gara.

Esclusione come conseguenza della mancata osservanza della lex specialis

Il Tribunale ha respinto l’argomento secondo cui la forma di trasmissione non sarebbe stata un requisito essenziale o non sarebbe stata sanzionata espressamente con la nullità. Ha chiarito che la decisione di EFCA non si fondava sulla violazione di un presunto requisito minimo ai sensi del punto 12.2, lettera a), dell’allegato I, bensì sulla mancata fornitura dell’informazione richiesta come condizione di partecipazione, ai sensi del punto 12.2, lettera c).

Ha inoltre rilevato che le specifiche amministrative disciplinavano separatamente la trasmissione della parte tecnica dell’offerta e quella dei campioni elettronici. Il fatto che il resto dell’offerta tecnica dovesse passare per e-Submission non consentiva di derogare alla modalità speciale imposta per i campioni dopo il corrigendum.

Parità di trattamento e integrità dell’offerta

Il Tribunale ha ritenuto irrilevante l’argomento secondo cui l’integrità dei campioni non sarebbe stata compromessa. Il verbale di apertura delle offerte attestava solo la verifica del rispetto del termine, della integrità e della riservatezza, ma non la conformità della modalità di trasmissione dei campioni ai requisiti di gara.

Ha aggiunto che, poiché l’hyperlink rimandava a uno spazio di cloud storage non controllato dall’amministrazione, EFCA non poteva garantire che i documenti non fossero stati alterati dopo la scadenza del termine. Accogliere la tesi della ricorrente avrebbe inoltre leso il principio di parità di trattamento, ponendo sullo stesso piano chi aveva rispettato il corrigendum e chi no, in contrasto con l’articolo 160, paragrafo 1, del regolamento 2018/1046.

Dispositivo e esito della causa

Il Tribunale ha respinto integralmente il ricorso. In applicazione dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, ha condannato Next Media Project a sopportare le proprie spese e a rifondere quelle sostenute da EFCA, comprese quelle del procedimento sommario connesso.

Principio affermato

La pronuncia ribadisce che, negli appalti pubblici UE, il rispetto della modalità di trasmissione indicata nella lex specialis, anche se introdotta o modificata da un corrigendum, è vincolante quando la prescrizione è chiara e incondizionata. La sua inosservanza può giustificare l’esclusione dell’offerente per mancata presentazione delle informazioni richieste come condizione di partecipazione e determina l’irregolarità dell’offerta, senza che l’offerente possa invocare l’assenza di una formula esplicita di nullità o una pretesa assenza di pregiudizio all’integrità del contenuto.