Corte di giustizia, Sentenza C-102/20

Pubblicità nella casella di posta in arrivo e disciplina UE applicabile

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Bundesgerichtshof in una controversia tra due concorrenti nel settore dell’energia elettrica, in cui era contestata una campagna pubblicitaria realizzata mediante la visualizzazione di messaggi promozionali nella casella di posta in arrivo di utenti del servizio e-mail gratuito T-Online. La Corte è chiamata a interpretare la direttiva 2002/58/CE e la direttiva 2005/29/CE con riferimento alla qualificazione di tale forma di inbox advertising.

Fatti e procedimento principale

Su incarico di eprimo GmbH, la società Interactive Media CCSP GmbH ha fatto comparire annunci pubblicitari nella casella di posta in arrivo di utenti del servizio T-Online. I messaggi apparivano in mezzo ai messaggi privati, con l’indicazione "Anzeige" al posto della data, senza mittente e su sfondo grigio; il testo promuoveva tariffe per elettricità e gas. I messaggi furono visualizzati in tre occasioni nel dicembre 2016 e nel gennaio 2017.

La StWL ha sostenuto che tale pratica integrasse una molestia inaccettabile ai sensi del diritto tedesco di recepimento e ha ottenuto in primo grado un’ingiunzione di cessazione. In appello, l’Oberlandesgericht Nürnberg ha escluso l’illiceità. Investito della questione in sede di Revision, il Bundesgerichtshof ha sollevato cinque questioni pregiudiziali.

Quadro normativo rilevante

La Corte richiama in particolare:

• la direttiva 2002/58/CE, in specie l’articolo 2, secondo comma, lettere d), f) e h), e l’articolo 13, paragrafo 1;
• il considerando 40 della direttiva 2002/58, che mira a proteggere gli abbonati da comunicazioni indesiderate a fini di commercializzazione diretta;
• la direttiva 2009/136/CE, il cui considerando 67 estende la protezione a SMS, MMS e applicazioni analoghe;
• la direttiva 95/46/CE e il regolamento (UE) 2016/679, per definire il requisito del consenso;
• la direttiva 2005/29/CE, in particolare l’articolo 5, l’articolo 8 e l’allegato I, punto 26, relativo alle ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali.

Le questioni pregiudiziali

Il giudice nazionale chiedeva, in sostanza:

• se la visualizzazione automatica di un messaggio pubblicitario nella casella di posta in arrivo integri una "trasmissione" o comunque una "posta elettronica" ai sensi della direttiva 2002/58;
• se la nozione di uso della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta richieda un onere per l’utente superiore alla normale molestia;
• se la scelta aleatoria del destinatario escluda l’applicazione dell’articolo 13, paragrafo 1;
• se la pratica rientri nella nozione di ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali di cui alla direttiva 2005/29.

Ragionamento della Corte sull’articolo 13 della direttiva 2002/58

La Corte interpreta in modo ampio la nozione di mezzi di comunicazione contemplati dall’articolo 13, paragrafo 1, alla luce del considerando 40 e dell’obiettivo di tutela della vita privata. Osserva che il messaggio pubblicitario compare direttamente nella casella di posta in arrivo, spazio normalmente riservato ai messaggi privati, costringendo l’utente a visionarlo e a eliminarlo per tornare ai propri messaggi. Tale modalità ostacola l’accesso alla posta privata in modo analogo allo spam.

Per la Corte, il fatto decisivo è che il servizio di posta elettronica sia utilizzato come veicolo della pubblicità, sfruttando la fiducia dell’utente nell’elenco dei messaggi privati. Ne consegue che si tratta di un uso della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1. In questa prospettiva, diventa superfluo stabilire se il messaggio sia o meno una "posta elettronica" nel senso tecnico dell’articolo 2, lettera h), poiché è stato comunque comunicato mediante la casella di posta elettronica.

La Corte precisa inoltre che:

• la scelta aleatoria del destinatario è irrilevante;
• non occorre verificare se l’onere imposto superi una normale molestia;
• la legittimità della pratica dipende dal previo consenso dell’utente, che deve essere libero, specifico, informato e inequivocabile secondo il diritto applicabile ratione temporis.

Consenso dell’utente e informazione preventiva

Richiamando la direttiva 95/46/CE e il regolamento 2016/679, la Corte afferma che il consenso deve essere espresso in modo specifico e con piena cognizione di causa. Nel caso del servizio gratuito T-Online, spetta al giudice nazionale verificare se l’utente fosse stato informato chiaramente del fatto che la pubblicità sarebbe comparsa proprio nell’elenco dei messaggi privati ricevuti e se avesse effettivamente accettato tale modalità di diffusione.

Applicazione della direttiva 2005/29/CE

Quanto all’allegato I, punto 26, della direttiva 2005/29, la Corte ritiene che la pubblicità inserita nella casella di posta in arrivo costituisca una sollecitazione commerciale rivolta direttamente e individualmente all’utente, perché compare in uno spazio privato protetto da password nel quale il destinatario si attende messaggi a lui indirizzati.

La pratica è inoltre ripetuta, poiché si è verificata in tre occasioni in un arco temporale ristretto. È sgradita se manca il previo consenso dell’utente interessato; nel procedimento principale la Corte dà rilievo anche all’opposizione espressa dal destinatario.

Dispositivo e principio affermato

La Corte risponde che la visualizzazione di messaggi pubblicitari nella casella di posta in arrivo, in forma e collocazione analoghe a quelle di un vero messaggio e-mail, costituisce uso della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta e rientra nelle ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali vietate dall’allegato I, punto 26, della direttiva 2005/29. La liceità della pratica è subordinata a un consenso preventivo, chiaro e informato dell’utente, e non dipende né dalla selezione aleatoria dei destinatari né dal superamento di una soglia ulteriore di molestia.