Sentenza n. 5537/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda opere realizzate in un immobile sito nel Comune di Nola, consistenti nella parziale chiusura di un balcone della cucina, con aumento di superficie e volumetria, e nella realizzazione di un soppalco di circa 60 mq. Il Comune aveva adottato un'ordinanza di demolizione. I comproprietari avevano contestato l'abusività delle opere deducendo la loro realizzazione in epoca anteriore al 1967 sulla base di un nulla osta comunale del 1962, la riconducibilità delle difformità alle tolleranze edilizie e, in subordine, l'applicabilità della sola sanzione pecuniaria. Avevano inoltre presentato un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 e, dopo l'entrata in vigore dell'art. 36-bis, una SCIA in sanatoria. Il TAR aveva ritenuto formato il silenzio-assenso previsto dall'art. 36-bis, comma 6, dopo che il Comune aveva inviato un preavviso di rigetto, cui erano seguite osservazioni degli interessati, senza che l'amministrazione adottasse un diniego definitivo o esercitasse l'autotutela. L'appellante ha dedotto sei motivi: omessa considerazione dell'improcedibilità o irricevibilità dei motivi aggiunti, anche in ragione di un asserito atto comunale di rigetto dell'istanza ex art. 36; erronea applicazione delle tolleranze edilizie del 2 per cento; erronea qualificazione del soppalco come intervento di lieve entità, anziché come nuovo piano e nuova superficie utile soggetta a permesso di costruire; violazione dell'art. 36, comma 3, per mancata considerazione del provvedimento comunale del 6 giugno 2023; erronea applicazione dell'art. 36-bis agli abusi asseritamente consistenti; improcedibilità del ricorso per irregolarità della notificazione dei motivi aggiunti al controinteressato. È stata altresì richiesta un'istruttoria mediante accertamento tridimensionale dei luoghi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto non necessaria ulteriore istruttoria, essendo gli elementi rilevanti già desumibili dalla documentazione. Il Collegio ha individuato quale questione dirimente la formazione del silenzio-assenso sulla SCIA in sanatoria ex art. 36-bis, comma 6, d.P.R. 380/2001. Ha confermato che il Comune aveva presentato un preavviso di rigetto entro il termine iniziale, ma che le osservazioni degli interessati avevano determinato la nuova decorrenza del termine; non essendo seguito alcun diniego definitivo, altra comunicazione o attestazione, il silenzio-assenso si era formato dal 13 ottobre 2024. Il Comune avrebbe potuto esercitare l'autotutela, ma, una volta decorso il termine senza tale intervento, si era esaurito il potere di respingere l'istanza. La successiva SCIA in sanatoria ex art. 36-bis aveva inoltre superato la precedente domanda di accertamento di conformità ex art. 36, con conseguente infondatezza della censura relativa all'improcedibilità dei motivi aggiunti. Le contestazioni sulle dimensioni e sulla qualificazione delle opere, nonché sul computo delle tolleranze, sono state ritenute non dimostrate sulla base degli atti. Il provvedimento comunale del 6 giugno 2023 non è stato considerato un diniego espresso, trattandosi di atto endoprocedimentale privo di natura provvedimentale. Il quinto motivo è stato dichiarato assorbito. È stata respinta anche la censura sulla notificazione dei motivi aggiunti, ritenuta regolare in quanto effettuata presso il difensore costituito del controinteressato. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata

  La precedente domanda di accertamento di conformità è stata ritenuta superata dalla successiva SCIA in sanatoria ex art. 36-bis. Il provvedimento comunale del 6 giugno 2023 non è stato considerato un diniego espresso, in quanto atto endoprocedimentale privo di natura provvedimentale.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  Dopo il preavviso di rigetto e le osservazioni dell'interessato, il termine procedimentale ricomincia a decorrere; se l'amministrazione non adotta un diniego definitivo entro il nuovo termine e non interviene in autotutela, si forma il silenzio-assenso sulla SCIA in sanatoria.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  La questione relativa all'applicabilità e al criterio di computo delle tolleranze edilizie è stata ritenuta non dimostrata alla luce degli atti e non ha impedito la conferma della sanatoria formatasi ex art. 36-bis.

• art. 34-ter d.P.R. 380/2001

  È stato richiamato dall'appellante in relazione alla contestata applicabilità delle tolleranze e delle sanatorie, ma le relative censure sono state ritenute non dimostrate.

• art. 3 l. 241/1990

  È stato invocato in primo grado per lamentare il difetto di motivazione dell'ordinanza di demolizione, ma la decisione d'appello è stata definita sulla base della successiva formazione del titolo in sanatoria.

• art. 41 c.p.a.

  Richiamato dall'appellante nell'ambito delle censure processuali relative ai motivi aggiunti.

• art. 43 c.p.a.

  Richiamato dall'appellante in relazione all'ammissibilità e agli effetti dei motivi aggiunti.

Massime di principio

• Nel procedimento disciplinato dall'art. 36-bis, comma 6, d.P.R. 380/2001, il preavviso di rigetto adottato entro il termine iniziale non esaurisce il procedimento quando l'interessato presenta osservazioni: da tale interlocuzione decorre un nuovo termine e, in mancanza di un diniego definitivo entro il termine rinnovato, si forma il silenzio-assenso previsto dalla legge.
• Una volta formatosi il silenzio-assenso sulla SCIA in sanatoria ex art. 36-bis d.P.R. 380/2001, il Comune non può successivamente respingere l'istanza, salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei relativi presupposti e termini; in mancanza di autotutela, il decorso del termine esaurisce il potere amministrativo di diniego.
• Un atto endoprocedimentale che esprima valutazioni ostative o preannunci il rigetto, ma non costituisca una determinazione conclusiva dell'amministrazione, non equivale a un provvedimento espresso di diniego dell'istanza edilizia.
• La presentazione di una successiva SCIA in sanatoria ai sensi dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001 può superare la precedente domanda di accertamento di conformità ex art. 36, rendendo priva di autonoma rilevanza la controversia sul silenzio formatosi sulla precedente istanza.
• In appello non è necessaria un'ulteriore istruttoria quando la documentazione acquisita contiene elementi sufficienti per decidere e le contestazioni sulla consistenza dell'abuso e sul computo delle tolleranze non sono adeguatamente dimostrate.
• La notificazione dei motivi aggiunti presso il difensore costituito del controinteressato è sufficiente a garantire la regolarità formale della notificazione processuale.

Come è indicizzato