Sentenza n. 5757/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguarda un impianto termoelettrico alimentato a biomasse, qualificato IAFR e ammesso alla tariffa omnicomprensiva mediante convenzione stipulata nel 2011. Nel 2023 il GSE, dopo avere avviato un procedimento di ricognizione dell’energia incentivata, ha ritenuto che, per il periodo dal 30 novembre 2010 al 25 novembre 2022, l’energia assorbita dai servizi ausiliari alimentati da un secondo punto di connessione dovesse essere stimata nella misura del 14% dell’energia immessa in rete. Ha quindi rideterminato in diminuzione gli incentivi, disposto la restituzione degli importi ritenuti indebitamente erogati e successivamente effettuato una compensazione impropria delle partite creditorie e debitorie. Il TAR ha annullato tali atti ritenendo tardivo l’esercizio del potere di decadenza parziale. Il GSE ha appellato la sentenza sostenendo che il proprio intervento costituisse un mero accertamento tecnico-contabile e non una decadenza o un annullamento d’ufficio, sicché non sarebbe stato soggetto ai limiti temporali previsti dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 e dall’art. 21-nonies l. 241/1990. Ha inoltre dedotto violazione della disciplina sugli incentivi, della convenzione, delle delibere dell’autorità di regolazione, dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a. e dell’art. 111 Cost. La società beneficiaria ha proposto appello incidentale principale contro il rigetto della censura di incompetenza del GSE, sostenendo che il potere spettasse all’ARERA, nonché appello incidentale condizionato e ha riproposto le ulteriori censure assorbite, tra cui violazione della disciplina sull’autotutela, del legittimo affidamento, della partecipazione procedimentale, difetto di istruttoria e motivazione, erronea quantificazione della quota di energia per servizi ausiliari e prescrizione parziale delle pretese di recupero.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale del GSE sia l’appello incidentale principale della società beneficiaria; ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale condizionato e assorbiti i motivi riproposti dalle parti. Quanto all’appello incidentale principale, ha confermato che l’art. 7 della delibera AEEG n. 1/09 attribuisce al GSE il potere di verificare la spettanza, nell’an e nel quantum, degli incentivi e di adottare provvedimenti di rideterminazione o decadenza, anche parziale, mentre riserva all’ARERA il distinto potere sanzionatorio. Una decadenza o rettifica degli incentivi non costituisce quindi una sanzione amministrativa. Quanto all’appello del GSE, il Collegio ha escluso l’esistenza di un tertium genus di mero accertamento tecnico svincolato dai limiti degli istituti della decadenza e dell’autotutela: in materia di incentivi energetici, la riduzione retroattiva della misura riconosciuta deve essere ricondotta a uno dei poteri tipici previsti dall’ordinamento, nel rispetto del principio di legalità e delle garanzie procedimentali e temporali. Ha quindi ritenuto applicabile il termine di 18 mesi previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, nella disciplina introdotta dall’art. 56 d.l. 76/2020, decorrente dal 17 luglio 2020 per i provvedimenti di ammissione agli incentivi anteriori a tale data. Poiché l’ammissione risaliva al 3 novembre 2011, il potere avrebbe dovuto essere esercitato entro il 17 gennaio 2022; il provvedimento di decadenza parziale del 27 ottobre 2023 era pertanto tardivo e adottato in assenza di potere in concreto. Il Collegio ha inoltre rilevato che la rideterminazione era intervenuta dopo oltre dodici anni e mezzo, con effetto retroattivo, senza fatti nuovi e senza allegazioni o prove di mendacio dell’impresa. Sono stati quindi confermati l’annullamento del provvedimento di rideterminazione e, per invalidità derivata, degli atti di richiesta di restituzione e di compensazione impropria. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della vicenda e la reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 7 delibera AEEG n. 1/09

  il GSE segnala ogni situazione anomala riscontrata all’Autorità, che adotta i provvedimenti di propria competenza

  La disposizione attribuisce al GSE il potere di effettuare verifiche sulla spettanza degli incentivi e di rideterminarne il quantum; all’ARERA spetta invece il distinto potere sanzionatorio.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Prevede il potere del GSE di verificare la spettanza degli incentivi e il limite temporale di esercizio del potere di decadenza, anche parziale. Per i provvedimenti di ammissione anteriori al 17 luglio 2020, il termine di 18 mesi decorre da tale data e, nel caso esaminato, scadeva il 17 gennaio 2022.

• art. 56 d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  Ha introdotto il limite temporale all’esercizio del potere del GSE previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011; per i provvedimenti anteriori alla sua entrata in vigore il termine decorre dal 17 luglio 2020.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Disciplina il potere di annullamento d’ufficio e il relativo limite temporale; il GSE non può sottrarsi ai limiti temporali qualificando la rideterminazione retroattiva come mero accertamento tecnico-contabile.

• art. 63 d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  Ha ridotto a dodici mesi il termine dell’art. 21-nonies l. 241/1990 per i provvedimenti adottati dopo la sua entrata in vigore; il termine più breve non opera retroattivamente.

• art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a.

  Richiamato dal GSE in relazione alla pretesa alterazione del thema decidendum; la censura è stata ritenuta infondata, poiché la qualificazione giuridica del potere esercitato come decadenza parziale rientrava nell’oggetto sostanziale della controversia.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi non esaminati o assorbiti; nel caso concreto tali motivi sono rimasti assorbiti per la conferma dell’illegittimità temporale dell’atto principale.

Massime di principio

• In materia di incentivi pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la riduzione retroattiva degli incentivi già riconosciuti deve essere ricondotta a un potere tipico di decadenza, anche parziale, o di annullamento d’ufficio; non è ammissibile un autonomo tertium genus di mero accertamento tecnico-contabile sottratto ai limiti di legalità, forma, garanzia procedimentale e durata previsti per tali poteri.
• Il GSE è competente a verificare la spettanza degli incentivi, sia quanto all’an sia quanto al quantum, e ad adottare i conseguenti provvedimenti di rideterminazione o decadenza, anche parziale. All’ARERA spetta invece il distinto potere sanzionatorio relativo alle violazioni, sicché la rettifica o decadenza dell’incentivo non ha natura sanzionatoria.
• Il limite temporale di 18 mesi previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, nella disciplina applicabile ai provvedimenti di ammissione agli incentivi anteriori al 17 luglio 2020, decorre dal 17 luglio 2020 e comporta la scadenza del potere il 17 gennaio 2022. L’esercizio successivo del potere determina l’illegittimità dell’atto per mancanza di potere in concreto.
• La qualificazione dell’intervento amministrativo non dipende dalla denominazione utilizzata dall’amministrazione, ma dalla sua sostanza: quando l’atto riduce retroattivamente incentivi già riconosciuti e impone la restituzione delle somme, esso esercita un potere di decadenza o di autotutela e non può essere sottratto ai relativi limiti temporali mediante la qualificazione di accertamento tecnico.
• Anche il potere di rideterminazione degli incentivi, ove qualificato come decadenza parziale e non come annullamento d’ufficio, non è inesauribile: deve comunque essere esercitato entro il limite temporale stabilito dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, soprattutto quando intervenga dopo molti anni, con effetti retroattivi e senza fatti nuovi o mendacio del beneficiario.

Come è indicizzato