Sentenza n. 1032/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione e gli atti della procedura aperta relativa all'affidamento triennale del servizio di refezione scolastica, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Le prime tre censure riguardavano la disponibilità del centro di cottura dichiarata dall'aggiudicataria: secondo la ricorrente, l'indicazione di un titolo denominato "affitto", poi precisato come negozio atipico di messa a disposizione funzionale, avrebbe integrato una falsa dichiarazione o un grave illecito professionale; il centro non sarebbe stato disponibile al momento della partecipazione oppure il relativo titolo sarebbe stato illegittimamente modificato o integrato in corso di gara; inoltre, il centro non avrebbe potuto costituire requisito di partecipazione o elemento premiale perché già utilizzato dalla proprietaria per altri appalti e perché le autorizzazioni sanitarie e l'agibilità erano intestate alla proprietaria. Con la quarta censura la ricorrente ha contestato l'attribuzione di alcuni punteggi relativi al criterio 3 dell'art. 15.2 del bando, concernente determinate categorie di alimenti, deducendo anche disparità di trattamento. La controinteressata ha eccepito l'irricevibilità, poi limitata ad alcune doglianze; il TAR ha tuttavia deciso la controversia nel merito mediante la ragione più liquida. La memoria di replica della controinteressata è stata stralciata perché tardiva.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso e ha compensato le spese tra tutte le parti. Ha ritenuto infondate, esaminandole congiuntamente, le prime tre censure. La lex specialis richiedeva, per tutta la durata del contratto, la proprietà o la generica disponibilità, non necessariamente esclusiva, di un centro di cottura idoneo a produrre 250 pasti giornalieri; l'elenco dei titoli giuridici utilizzabili era meramente esemplificativo e consentiva anche un negozio atipico. La scrittura privata, sottoscritta prima della gara, metteva a disposizione dell'aggiudicataria per l'intera durata dell'appalto un centro con capacità di 500 pasti giornalieri, comprensivo dell'immobile e delle attrezzature. Non è stata provata né la contestuale utilizzazione della struttura per altri appalti in misura incompatibile con la capacità produttiva, né l'assenza di altri centri della proprietaria. La circostanza che le autorizzazioni sanitarie e l'agibilità fossero intestate alla proprietaria non escludeva la disponibilità funzionale del centro da parte dell'aggiudicataria. La clausola sul recesso è stata interpretata alla luce della causa concreta del negozio e della volontà delle parti, diretta a garantire la disponibilità del centro per tutta la durata dell'appalto; inoltre, in caso di incertezza della lex specialis sui requisiti di partecipazione, deve privilegiarsi l'interpretazione favorevole alla massima partecipazione. La quarta censura è stata dichiarata in parte inammissibile e in parte infondata. È stata ritenuta inammissibile la contestazione relativa all'omessa indicazione dei terreni o luoghi di produzione, poiché la stessa ricorrente non aveva indicato nella propria offerta i luoghi di produzione e non poteva quindi contestare alla concorrente un requisito che essa stessa non aveva rispettato, in applicazione del divieto di abuso della posizione soggettiva e del principio nemo potest venire contra factum proprium. Le ulteriori doglianze sui punteggi sono state ritenute non idonee a dimostrare manifesta abnormità, illogicità o travisamento nella valutazione tecnica della commissione. È stata altresì respinta la censura di disparità di trattamento, poiché mancava l'identità assoluta delle situazioni comparate e il fornitore comune era stato indicato per categorie e prodotti differenti, con impegni e caratteristiche non coincidenti. Il TAR ha quindi confermato la legittimità dell'aggiudicazione.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura di affidamento è stata espletata mediante procedura aperta ai sensi della disposizione, senza che il giudice ne ricavasse una specifica questione interpretativa.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  Il TAR ha ritenuto provate le circostanze fattuali non specificamente contestate dalla controparte.

• art. 2 Cost.

  Richiamato insieme all'art. 1175 c.c. quale fondamento del divieto di abuso della posizione soggettiva anche nell'esercizio dell'azione processuale.

• art. 1175 c.c.

  Richiamato per escludere che una parte possa agire contra factum proprium e strumentalizzare la tutela giurisdizionale per conseguire la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo.

• art. 112 c.p.c.

  Richiamato per affermare la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, ritenendo esauriti tutti gli aspetti rilevanti della controversia.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede la proprietà o la generica disponibilità di un bene strumentale per tutta la durata del contratto e non individua in modo tassativo i titoli giuridici idonei, il requisito può essere comprovato anche mediante un negozio atipico di messa a disposizione funzionale, purché il titolo sia anteriore alla partecipazione e assicuri concretamente la disponibilità del bene per la durata dell'appalto.
• La disponibilità di un centro di cottura non richiede l'esclusiva, se la lex specialis non la prescrive; la contestazione dell'insufficienza della capacità produttiva deve essere sostenuta da una prova concreta dell'utilizzazione concorrente della struttura in misura incompatibile con la capacità richiesta.
• La titolarità delle autorizzazioni sanitarie e dell'agibilità in capo al proprietario del centro di cottura non impedisce, di per sé, che il bene costituisca requisito di partecipazione dell'operatore economico cui ne sia stata attribuita la disponibilità funzionale, ove la disciplina di gara non richieda una diversa intestazione.
• In caso di obiettiva incertezza interpretativa sulle clausole della lex specialis relative ai requisiti di partecipazione, deve essere privilegiata, tra le interpretazioni plausibili, quella che favorisce la massima partecipazione, senza tuttavia disapplicare requisiti espressamente prescritti.
• Le valutazioni della commissione sulle offerte tecniche costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili dal giudice amministrativo solo in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, abnormità, parzialità o palese travisamento dei fatti.
• La disparità di trattamento nell'esercizio della funzione amministrativa presuppone l'identità assoluta delle situazioni comparate; inoltre, un concorrente non può contestare alla controparte il mancato possesso o la mancata indicazione di un elemento dell'offerta quando abbia omesso di indicare il medesimo elemento nella propria offerta, poiché ciò integra un esercizio abusivo della posizione soggettiva e un comportamento contra factum proprium.

Come è indicizzato